Se siglata prima dell’offerta presentata
La mancata allegazione delle cauzioni può essere sanata con soccorso istruttorio ma soltanto a condizione che la cauzione sia stata stipulata in data anteriore al termine di presentazione dell’offerta. Lo ha affermato il Consiglio di stato sezione quarta con la pronuncia del 4 dicembre 2019 n. 8296 che richiama la precedente giurisprudenza che aveva ammesso il soccorso istruttorio con invito a integrare la documentazione mancante.
In riferimento alla fattispecie esaminata, sorta in vigenza del codice del 2016, i giudici hanno affermato che l’orientamento precedente «va ribadito: il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 dlgs 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di «carenze di elementi formali della domanda» ovvero ipotesi di «mancanza, incompletezza» o di «irregolarità essenziale» della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).
Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine, e l’operatore può restare in gara, soltanto se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, siano di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione. Diversamente, verrebbe violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli.
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