Il diritto dell’Unione europea non vieta, in via di principio, ai candidati a una gara d’appalto o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di uno o più soggetti terzi per comprovare un livello minimo di capacità finanziaria. Di conseguenza, a maggior ragione, «è possibile avvalersi delle capacità e dei requisiti di terzi, ivi comprese le referenze bancarie, in aggiunta ai propri, per soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice». Lo sostiene la Corte di giustizia europea, che però, aggiunge: «Il bando dell’appalto può prevedere espressamente limiti alla possibilità di fare ricorso alle capacità di terzi». Spetterà, dunque, al giudice nazionale il compito di verificare l’esistenza e la portata di eventuali clausole in tal senso. La sentenza della Corte di giustizia Ue, resa nota ieri, arriva in merito alla causa C-27/15, che ha visto contrapporsi un raggruppamento temporaneo di imprese denominato Pippo Pizzo e la Crgt srl. In merito, invece, al mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza, obbligo non previsto dagli atti gara, i giudici Ue affermano che «l’esclusione dalla gara per il mancato rispetto di un’obbligazione che non risulta espressamente dagli atti di gara o da una legge nazionale cozza con i principi di parità di trattamento e proporzionalità e con l’obbligo di trasparenza della p.a.». Quindi, in ipotesi del genere, la p.a. aggiudicatrice «dovrebbe quantomeno accordare al concorrente escluso un termine aggiuntivo sufficiente a permettergli di regolarizzare la propria posizione». In sostanza, dargli il tempo di pagare l’onere.
Non solo, la Corte di giustizia Ue ha rincarato la dose, aggiungendo che, in materia di appalti pubblici di opere o servizi, la possibilità di un’impresa di partecipare a una gara non può dipendere dalla sua conoscenza della linea interpretativa seguita dai giudici dello stato in cui si svolge la gara, perché in questo modo le imprese straniere sarebbero discriminate rispetto a quelle locali. Quindi, le regole devono essere chiare per tutti fin dal principio e non affidate a interpretazioni giudiziarie a seguito di contenzioso.
Il fatto. Pippo Pizzo, titolare dell’omonima impresa di servizi ecologici, ha impugnato davanti al consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana (in proprio e in qualità di mandatario dell’a.t.i. con la ditta Onofaro Antonino) la sentenza del Tar Sicilia (sezione staccata di Catania), che l’ha sostanzialmente escluso dall’aggiudicazione di una gara d’appalto. Al giudice amministrativo si era rivolta, invece, la Crgt, esclusa dalla gara per non aver pagato il contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici. A quel punto, la Crgt ha impugnato davanti al Tar Sicilia l’aggiudicazione a favore di Pizzo, che a sua volta, si è difeso affermando che la Crgt doveva comunque essere esclusa dalla gara perché, oltre a non avere versato il contributo all’Autorità di vigilanza, ha omesso di produrre due idonee referenze bancarie (come invece era previsto dal disciplinare d’appalto, che imponeva alle imprese partecipanti di comprovare la loro capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari).
Il Tar ha dato ragione a Crgt, rilevando, in sintesi, che:
a) il requisito dell’indicazione di un doppio istituto bancario era stato integrato da Crgt mediante indicazione di un’impresa ausiliaria, che a sua volta aveva indicato un solo istituto bancario;
b) l’obbligo del pagamento del contributo all’Avcp non era previsto né nel bando né nel disciplinare di gara;
c) questo obbligo è comunque previsto espressamente dalla legge solo per le opere pubbliche (mentre nel caso di specie si trattava di un appalto di servizi).
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, vista la sentenza del Tar ha sollevato la duplice questione pregiudiziale, chiedendo alla Corte di dirimere la questione
Luigi Chiarello
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