Pagina a cura di Gianni Marco Di Paolo * * Studio Legale Associato Piselli & Partner
Con il nuovo codice dei contratti pubblici e delle concessioni, il governo, con un intento certamente meritorio, ha potenziato, e in parte introdotto per la prima volta, nuovi istituti volti alla tutela dei valori costituzionali della competitività e dell’efficienza.
In tale contesto, in un’ottica per così dire bipartisan, il nuovo testo pretende che debbano essere qualificati non solo gli operatori economici, ma anche le stazioni appaltanti.
Per inciso, la qualificazione delle stazioni appaltanti, a differenza della qualificazione degli operatori economici, non è specificamente prevista dalle direttive comunitarie, né è mai stata disciplinata nel sistema nazionale.
Il Consiglio di stato, sezione consultiva degli atti normativi, con parere n. 855 dell’1/4/2016, reso sulla bozza del codice, ha tuttavia, ritenuto che la mancata previsione nelle direttive dell’istituto della qualificazione delle stazioni appaltanti non implichi la violazione del divieto cosiddetto di gold plating (divieto di introduzione di oneri burocratici non essenziali), posto che l’introduzione di tali disposizioni troverebbe la sua giustificazione in funzione della tutela dei valori di trasparenza e concorrenza.
Per definizione, la qualificazione degli operatori economici comprende quell’insieme di disposizioni che disciplinano i requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento.
La grande novità risiede, quindi, nel fatto che tali requisiti, con gli opportuni adattamenti, vengono ora richiesti anche alle stazioni appaltanti.
In altri termini, così come l’operatore economico deve dimostrare di possedere dei requisiti per poter partecipare alle procedure di affidamento, anche la stazione appaltante deve dimostrare (all’Anac) di possedere i requisiti per poter affidare una commessa.
Il tutto con una precisa regola operativa: a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, l’Anac non rilascia il codice identificativo gara (Cig) alle stazioni appaltanti che intendono affidare appalti non rientranti nella qualificazione conseguita.
Si chiude un cerchio, nel contesto di un disegno strategico di più ampio respiro, vale a dire quello di ridurre le stazioni appaltanti attraverso la centralizzazione della committenza, di conseguentemente garantire la professionalizzazione delle stesse attraverso un sistema di gestione e di controllo del loro operato, e di garantire in definitiva alle stesse un corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, tanto invocato dalle direttive comunitarie.
Queste ultime, in effetti, verranno qualificate in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo. La qualificazione conseguita opera per la durata di cinque anni e può essere rivista a seguito di verifica, anche a campione, da parte di Anac o su richiesta della stazione appaltante.
I requisiti presi in considerazione dal dodice appartengono essenzialmente a due categorie: requisiti di base (strutture organizzative stabili; presenza nella struttura organizzativa di dipendenti con specifiche competenze; formazione e aggiornamento del personale; numero di gare svolte nel triennio) e requisiti premianti (valutazione positiva dell’Anac in ordine all’attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità; presenza di sistemi di gestione della qualità conformi alla norma Uni En Iso; disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione delle gare; livello di soccombenza nel contenzioso; applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell’attività di progettazione e affidamento).
Sul fronte della qualificazione degli operatori economici non muta, almeno nei settori cosiddetti ordinari, la tradizionale dicotomia tra appalti di lavori da un lato, per i quali resta in vigore il sistema delle attestazioni Soa, e servizi e forniture dall’altro, per i quali la stazione appaltante può, in relazione al singolo affidamento, richiedere i singoli requisiti tra quelli previsti dalla normativa, selezionandoli e graduandoli in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa che intendono affidare.
Sul fronte della qualificazione dei lavori pubblici, il sistema Soa, dunque, resiste, ma viene in parte modificato, con la previsione per esempio della verifica a campione, da parte delle stazioni appaltanti, del possesso dei singoli requisiti che hanno consentito il rilascio dell’attestazione.
Per altro verso, in tema di qualificazione dei lavori pubblici, si demanda all’Anac tanto il compito effettuare una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti in capo ai soggetti attualmente operanti in materia di attestazione, quanto quello di individuare forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione.
Sarà, invece, il ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’Anac, sentite le competenti commissioni parlamentari, a individuare, entro un anno dall’entrata in vigore del codice, modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
Sul fronte dei servizi e delle forniture, il codice recepisce, invece, fedelmente le direttive comunitarie. Da segnalare, tuttavia, l’introduzione di due nuovi requisiti di capacità economico finanziaria, quali il rapporto tra attività e passività, desumibile dai conti annuali e il livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. Tra i mezzi di prova del possesso di tali requisiti, resistono, in ogni caso le idonee referenze bancarie e le attestazioni attraverso i bilanci (menzionate nell’allegato XVII del codice).
In generale, in ogni caso, tanto con riferimento ai lavori, quanto ai servizi e alle forniture, vengono introdotti i cosiddetti criteri reputazionali, che attribuiranno rilievo al contenimento dei costi e dei tempi nell’esecuzione della commessa, nonché al «tasso di litigiosità» delle imprese (inteso, come chiarito dal Consiglio di stato nel citato parere, nel senso di tasso di soccombenza nelle cause instaurate, non già nel senso di numero di cause promosse).
Tali criteri reputazionali (in altre parti del testo sintetizzati nel concetto di rating di impresa) verranno, comunque, definiti dall’Anac nelle linee generali. Nell’attuale formulazione, e comunque in attesa dell’adozione delle linee guida, tali requisiti verranno accertati dalle Soa nell’ambito dei lavori pubblici e dalle stazioni appaltanti nell’ambito dei servizi e delle forniture.
All’esito di tale breve disamina, è possibile affermare che il nuovo codice tende ad avvicinare, dal punto di vista della competenza e della professionalità, le stazioni appaltanti e le imprese. L’avvicinamento, auspicato e possibile, non si tradurrà obiettivamente in una piena parificazione tra le parti, non potendosi trascurare che, quanto meno in sede di espletamento della procedura a evidenza pubblica, tendono a prevalere gli interessi pubblici di cui è portatrice la stazione appaltante.
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