Qualora la cauzione provvisoria sia priva dall’impegno incondizionato di un fideiussore a presentare cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, la stazione appaltante è tenuta a escludere la stessa dalla gara, senza che possa residuare alcun potere di regolarizzazione. È quanto hanno ribadito i giudici della quarta sezione del Tar per la Lombardia con la sentenza n. 1936 dello scorso 3 settembre. Si premette che nessuna disposizione vieta a una stazione appaltante di richiedere, nell’ambito di una procedura di affidamento mediante cottimo fiduciario, le garanzie previste dalla normativa applicabile agli affidamenti di maggiore importo, come peraltro espressamente statuito dall’autorità nazionale anticorruzione. I giudici amministrativi milanesi hanno, altresì, evidenziato che la ratio sottesa alla richiesta di un impegno al rilascio della cauzione definitiva proveniente da un fideiussore si può facilmente rinvenire nella necessità di assicurare alla stazione appaltante una garanzia volta a tutelare la stessa da eventuali inadempimenti dell’appaltatore, il quale, ovviamente, avrà interesse a non volere, o a non potere, rispondere degli eventuali danni cagionati, ciò che, per l’appunto, giustifica la richiesta di tale garanzia a un soggetto terzo, contrattualmente tenuto per tale eventualità. Pertanto, una dichiarazione avente a oggetto l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva da parte del concorrente non può essere oggetto di regolarizzazione in sede di gara, poiché risulta «ontologicamente e funzionalmente diversa da quella proveniente da un fideiussore, infatti richiesta dalla normativa, dovendosi pertanto dare luogo alla sua esclusione nel caso in cui, come avvenuto nella fattispecie, tale sanzione fosse stata espressamente prevista dalla lex specialis».
Nella sentenza in commento si è poi richiamato un costante orientamento giurisprudenziale secondo cui non sarebbe affetta da nullità la clausola della lex specialis nella parte in cui preveda, a pena di esclusione, la costituzione della cauzione, in quanto espressiva di un interesse rilevante e qualificato dell’amministrazione aggiudicatrice, non violando pertanto il principio di tassatività delle cause di esclusione (si vedano: C.s., sez. IV, 21.10.2014 n. 5192; C.g.a., 18.6.2014 n. 327, C.s., sez. V, 22.1.2015 n. 278).