Qualsiasi concorrente che rende false dichiarazioni o non rispetti i requisiti di ordine generale previsti per partecipare ad un appalto pubblico, oltre ad essere escluso dalla gara, può perdere la cauzione provvisoria pari al 2% del valore dell’appalto. E’, quindi, legittimo il bando che prevede l’escussione della garanzia a corredo dell’offerta, oltre che per i concorrenti sorteggiati ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, anche per gli altri concorrenti e per la semplice inosservanza dei requisiti di ordine generale (ad esempio la regolarità contributiva).
E’ quanto afferma l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 10 dicembre 2014, n. 34 che è intervenuta per risolvere un contrasto giurisprudenziale. La pronuncia doveva in particolare esprimersi sulla legittimità di estendere la misura prevista dall’art. 48 (esclusione dalla gara e contemporanea escussione della cauzione provvisoria) con riferimento alla mancata comprova del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa (c.d. requisiti di ordine speciale) da parte dei soggetti sorteggiati nella fase precedente l’apertura delle buste, anche ad impresa che abbia reso una dichiarazione ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici non veridica relativa ai requisiti di ordine generale. Non soltanto: si poneva anche il problema di ritenere applicabile l’esclusione dalla gara unitamente all’escussione della garanzia (di norma prevista a fine gara per il vincitore e per il secondo classificato che non abbiano comprovato i requisiti) anche agli altri concorrenti. Nella gara oggetto di esame da parte dell’Adunanza plenaria la stazione appaltante aveva previsto entrambe le misure per una impresa non aggiudicataria, né sorteggiata e per una falsa dichiarazione relativa al Durc (e quindi per la mancata comprova di un requisito di ordine generale e non di un requisito di ordine speciale). L’Adunanza plenaria legittima il comportamento della stazione appaltante e, quindi, sposa la tesi meno restrittiva della giurisprudenza amministrativa che aveva inteso privilegiare «l’altra funzione della cauzione, intesa come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» e quindi applicare l’escussione a fronte di dichiarazioni non veritiere rese a norma dell’art. 38. I giudici sostengono infatti che la cauzione provvisoria «costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa» e che con essa si vuole perseguire la finalità «di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando». In sostanza quindi l’escussione rappresenta una misura sanzionatoria a fronte della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente. Risulta pertanto legittimo prevedere negli atti di gara la comminatoria dell’escussione della cauzione a seguito della esclusione dalla gara di qualsivoglia concorrente per il quale non fosse stato confermato il possesso dei requisiti generali.