RUOLO CHIAVE PER GLI ORGANI DI CONTROLLO NELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA PREVISTA DAL NUOVO ISTITUTO
di Luciano De Angelis
Nuovo centrale ruolo dei sindaci a seguito dell’istituto della composizione negoziata. Agli stessi, infatti, da un lato viene richiesto di segnalare al cda i presupposti per il ricorso all’istituto e dall’altro, in caso di inadempienza, potrebbero scaturire specifiche responsabilità. È quanto prevede l’art. 15 del dl 118, il cosiddetto decreto legge sulla crisi di impresa, definitivamente convertito con legge 147 del 21 ottobre scorso.
Le previsioni dell’art. 15. L’art. 15 chiama in causa l’organo di controllo, per il quale, è opportuno chiarirlo, si intende l’organo endosocietario e cioè il collegio sindacale, il sindaco unico nelle spa e nelle srl o il Comitato di controllo o il Consiglio di sorveglianza nelle spa che adottino il sistema dualistico o monistico. La previsione interessa, quindi, il collegio sindacale (o il sindaco unico) completando il panorama degli obblighi degli organi societari in merito alla crisi o a situazioni che minacciano la continuità aziendale, delineati dagli art. 2086 e 2403 del codice civile. In particolare, nella composizione negoziata all’organo di controllo vengono imposte tre specifiche prescrizioni:
1) La segnalazione. In primo luogo al verificarsi di condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza e nella ragionevole perseguibilità del risanamento dell’impresa, esso dovrà segnalare per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei due presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina di un esperto per aderire all’istituto della composizione negoziata (in merito ai presupposti tecnici per la segnalazione si veda l’articolo nella pagina seguente, ndr). Appare evidente che per consentire all’organo di controllo di poter effettuare la prescritta segnalazione con cognizione di causa il cda deve aver istituito un assetto organizzativo adeguato rispetto alle dimensioni, alla complessità e alle caratteristiche specifiche della società, verificando come si dispone nelle norme di comportamento (norma 3.5) «che sia idoneo a rilevare tempestivamente indizi di crisi e di perdita della continuità aziendale, così da rendere possibile agli organi delegati (o all’organo di amministrazione) di adottare idonee misure per il superamento della crisi o il recupero della continuità».
La segnalazione dovrà essere indirizzata al cda o all’amministratore unico, essere formulata per iscritto e trasmessa con mezzi che assicurino prova dell’avvenuta ricezione, essere motivata e quindi riportare le ragioni della segnalazione e descrivere, come si legge nel documento del novembre 2021 della Fnc, «il percorso logico compiuto dall’organo di controllo a seguito delle verifiche effettuate e la necessità di intervenire tempestivamente, ponendo in essere provvedimenti idonei, anche accedendo alla nuova composizione negoziata»; inoltre deve contenere un congruo termine, non superiore a 30 giorni entro cui l’organo di amministrazione è tenuto a riferire in merito alle misure intraprese.
2) La valutazione dell’esito della segnalazione. Secondo adempimento di cui è onerato l’organo di controllo riguarda l’esito della segnalazione. In pratica, spetterà all’organo di controllo la valutazione delle iniziative intraprese e non delle sole soluzioni individuate come prevedeva il codice della crisi (art. 14, comma 2) il che enfatizza il ruolo proattivo richiesto al cda subito dopo che allo stesso è stata inoltrata la segnalazione. A seguito della quale, infatti, l’organo amministrativo darà riscontro potendo presentare istanza di composizione negoziata unitamente a una prima strutturazione del piano (quantomeno nei suoi quadri generali) oppure dovrà confutare con valide argomentazioni le analisi o le conclusioni alla base della segnalazione posta in essere dall’organo di controllo. Ovviamente la composizione negoziata (o una diversa procedura prevista dal codice della crisi) potrebbe essere adottata dal cda anche autonomamente e cioè anteriormente a qualsivoglia segnalazione da parte dell’organo di controllo.
3) Gli obblighi durante la procedura. Il ruolo dell’organo di controllo resta assolutamente centrale anche durante la procedura. In primo luogo, all’inizio della stessa in quanto l’art. 5, comma 5 del dl 118, prevede che esso, in questo caso con il revisore, informi insieme agli amministratori l’esperto in merito alle prospettive di risanamento. Nel dettaglio i sindaci dovranno riferire in merito alla corretta amministrazione e all’adeguatezza degli assetti organizzativi e contabili adottati, i revisori in tema di permanenza della continuità aziendale e all’adeguatezza della situazione contabile. In pratica, all’organo di controllo e al revisore è richiesto di valutare se il quadro fornito dagli amministratori alla società sia completo e adeguato e quando non lo fosse, di fornire le informazioni aggiuntive e modificare la situazione contabile prospettata all’esperto alla luce di tali informazioni (in tal senso il decreto dirigenziale del 28 settembre). In secondo luogo, un controllo concomitante è richiesto all’organo di controllo durante la procedura. In tale fase, infatti, si legge nell’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 15, esso resta onerato dei controlli di cui all’art. 2403 cc e dovrà quindi continuare a monitorare da parte della società il rispetto della legge, dello statuto e della corretta amministrazione. In particolare, l’organo di controllo dovrà vigilare sull’osservanza dell’art. 9 e quindi dovrà accertare il rispetto della informativa preventiva nei confronti dell’esperto di cui è onerato l’organo amministrativo nel caso di esecuzione di atti di straordinaria amministrazione (operazioni sul capitale, concessioni di garanzie, anticipato pagamento di forniture, rinuncia a liti o transazioni, effettuazione di significativi investimenti, rimborsi a finanziamenti soci e parti correlate, ecc) , ovvero di pagamenti incoerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. Qualora l’esperto ritenga che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, sarà tenuto a segnalarlo per iscritto non solo all’imprenditore ma anche al collegio sindacale (o al sindaco unico). In generale l’organo di controllo dovrà verificare che il patrimonio e l’impresa vengano gestiti in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività e quindi nel pieno rispetto di quei criteri finalizzati alla tutela degli interessi dei creditori. In definitiva, nel semestre di sviluppo del procedimento la vigilanza del collegio (o del sindaco unico) dovrà essere intensificata su tutti gli atti programmatici e gestori dell’impresa.
Inattività fa rima con responsabilità. Ecco le vie d’uscita
In caso di mancata o inadeguata risposta da parte dell’organo amministrativo, all’organo di controllo, se i sindaci vorranno evitare specifiche responsabilità, restano gli strumenti di reazione previsti dal codice civile posti a presidio delle irregolarità di gestione. Come si evince dal comma 2 dell’art. 15 del dl 118 se la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo e la vigilanza sulle trattative sono valutate ai fini della responsabilità, il mancato o immotivato ricorso da parte degli amministratori alla procedura di composizione negoziata indicata dall’organo di controllo indurrà quest’ultimo all’utilizzo dei presidi previsti dal codice civile in caso di irregolarità amministrative.
In tal senso si è espressa anche Assonime (circ n. 34 del 7/12/2021) secondo la quale, diversamente da quanto previsto dal codice della crisi nella procedura di allerta (in cui la segnalazione andava rivolta a un soggetto esterno, cioè l’Ocri), la mancata o inadeguata risposta dell’organo amministrativo prevede un meccanismo meramente interno di monitoraggio e gestione del rischio di crisi rimesso alla piena discrezionalità degli amministratori che si risolve negli ordinari rimedi del diritto societario in caso di inadeguata risposta di questi ultimi. In altri termini, qualora l’organo amministrativo non fornisca risposta alla segnalazione dei sindaci, o la fornisca in modo inadeguato, l’organo di controllo può:
1) Verbalizzare le proprie ragioni in sede di cda (norma di comportamento 3.3.) ed esprimere dissenso sulle norme di corretta amministrazione, evidenziando la possibilità che i sindaci convochino l’assemblea nel caso di mancata attivazione da parte del cda o per omissione o ingiustificato ritardo da parte dello stesso (ex art. 2406 cc), situazione che potrebbe configurare (comma secondo dello stesso articolo) anche un fatto censurabile che legittima la convocazione (norma di comportamento 6.1).
2) Nei casi in cui la situazione di crisi possa determinare gravi danni alla società, e si evidenzi anche l’assoluta inadeguatezza degli assetti organizzativi, l’inerzia o l’inadeguata risposta degli amministratori alla segnalazione dei sindaci e la sostanziale inefficacia degli altri provvedimenti, potrà legittimare i sindaci a richiedere il controllo giudiziario della società ex art. 2409 cc (in tal senso Trib. di Milano 18/10/2019 e norma di comportamento 6.4).
3) Nel caso in cui la situazione di crisi abbia determinato la perdita del capitale minimo della società i sindaci dovrebbero attivarsi per richiedere al tribunale di accertare la causa di scioglimento della società ex art. 2485 cc. La mancata attivazione della composizione negoziata non consente, infatti, di attivare la sospensiva degli obblighi di cui all’art. 2447 (o 2482-ter) nel caso di srl previsti dall’art. 8 del dl 118.
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