Commento alla decisione numero 5884 del 9 dicembre 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

A cura di Sonia Lazzini

ERRORE DI UN ‘ASSICURAZIONE COMPORTA ANNULLAMENTO DI AGGIUDICAZIONE, CON DICHIARAZIONE INEFFICACIA CONTRATTUALE, SUBENTRO E RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

APPALTO DI APPALTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA DELLE STRADE COMUNALI, RETI IDRICHE E FOGNARIE, DELLE FONTANINE PUBBLICHE, DELL’ESPURGO DELLE CADITOIE E DELLE FOGNE E DELLE AREE E SPAZI ATTREZZATI PUBBLICI E DELLA SEGNALETICA ORIZZONTALE E VERTICALE

ACCANTO ALLA POLIZZA OBBLIGATORIA CAR, VIENE VALUTATA, TRA GLI ELEMENTI DELL’OFFERTA, UNA
POLIZZA, SOLO FACOLTATIVA, “PER DISSESTI STRADALI”, LA CUI PRESTAZIONE COSTITUISCE UN ELEMENTO DI VALUTAZIONE PREMIALE DELL’OFFERTA TECNICA, SUSCETTIBILE DI CONDURRE AL RICONOSCIMENTO DI UN APPOSITO PUNTEGGIO AGGIUNTIVO
L’AGGIUDICATARIA NONCHE’ GIA’ PARZIALMENTE ESECUTRICE, SI RITROVA, PER COLPA DELL’INIDONEITA’ DELLA POLIZZA FACOLTATIVA PRESENTA, CON UN CONTRATTO INEFFICACE E A DOVER LASCIARE L’APPALTO AL LEGITTIMO AGGIUDICATARIO

STANTE L’OBBLIGO DI ADEGUATEZZA DELLE POLIZZE IN QUESTIONI (NON SI TRATTA DI UNA CAUZIONE) POTREBBERO ESSERCI DEGLI ULTERIO RIFLESSI NEGATIVI ANCHE SULL’ASSICURATORE CHE HA RILASCIATO UNA SECONDA CAR A SECONDO RISCHIO.

Richiesta ulteriore assicurazione solo facoltativa per dissesti stradali quale elemento valutazione premiale

IN AGGIUNTA E AD INTEGRAZIONE ALLA POLIZZA CAR, PERÒ, GLI ARTT. A/7 E C/5 DEL CAPITOLATO CONTEMPLANO LA POSSIBILITÀ DI UN’ULTERIORE ASSICURAZIONE, SOLO FACOLTATIVA, “PER DISSESTI STRADALI”, LA CUI PRESTAZIONE COSTITUISCE UN ELEMENTO DI VALUTAZIONE PREMIALE DELL’OFFERTA TECNICA, SUSCETTIBILE DI CONDURRE AL RICONOSCIMENTO DI UN APPOSITO PUNTEGGIO AGGIUNTIVO
L’APPALTO DELLE CUI SORTI SI DISPUTA VERTE, INNANZITUTTO, SULLA “MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA DELLE STRADE COMUNALI, DELLE RETI IDRICHE E FOGNARIE, DELLE FONTANINE PUBBLICHE, DELL’ESPURGO E MANUTENZIONE DELLE CADITOIE E FOGNE, DELLE AREE E SPAZI ATTREZZATI PUBBLICI E DELLA SEGNALETICA STRADALE ORIZZONTALE E VERTICALE”.

L’APPALTO INCLUDE, ALTRESÌ, I “SERVIZI DI MONITORAGGIO” E I “SERVIZI DI SUPPORTO TECNICO OPZIONALI” (OSSIA DOVUTI AL COMUNE QUALORA OFFERTI IN VIA MIGLIORATIVA DALL’APPALTATORE).

Quanto ai servizi di monitoraggio, “l’appaltatore – a norma degli artt. A/5 e C/3 – dovrà monitorare costantemente lo stato dei luoghi, con obbligo di comunicazione di eventuali dissesti all’U.T.C. ed al Comando di Polizia municipale, con ripristino massimo entro 24 ore dalle segnalazioni comunque pervenute; inoltre, nel caso di impossibilità di ripristino immediato dei luoghi, dovrà apporre adeguata segnaletica che evidenzi il pericolo. Lo scopo del servizio è quello di monitorare le strade e marciapiedi cittadini, sia … pubblici che di uso pubblico, comprese le piazze, le piazzette, e comunque tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, al fine di avere piena conoscenza dei dissesti intesi come buche e/o sconnessione della carreggiata, zanella, cordoli e marciapiedi. Il servizio è relativo a tutti i dissesti sopra esplicitati a titolo esemplificativo, qualunque siano le cause che li hanno generati, e comprende l’immediato ripristino e l’immediata segnalazione degli stessiall’U.T.C. ed al Comando di Polizia municipale. Laddove non sia possibile intervenire immediatamente, la ditta dovrà tempestivamente avvisare l’U.T.C. e provvedere ad evidenziare il dissesto a norma di legge, al fine di evitare insidie e trabocchetti agli utenti … Laddove un dissesto venga segnalato dal Comando di Polizia municipale, dai cittadini o da personale dell’U.T.C., la ditta è tenuta a provvedere immediatamente e comunque entro 24 ore”.
I servizi di supporto tecnico opzionali, infine, consistono in servizi di “numero verde”, “supportooperativo e di gestione dei dati”, “reperibilità” e “pronto intervento” (artt. A/6 e C/4).
Così puntualizzato l’oggetto dell’appalto, deve ricordarsi la previsione dell’art. 129 (“garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici”), comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 : “l’esecutore dei lavori è … obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell’esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione”.
A questa previsione si riconduce l’art. B/8 del capitolato d’oneri, che impone all’aggiudicataria di fornire “una polizza assicurativa che tenga indenne la stazione appaltante da tutti i rischi di esecuzione e a garanzia della responsabilità civile per danni causati a terzi nell’esecuzione dei lavori”.
In aggiunta e ad integrazione di tale polizza, però, gli artt. A/7 e C/5 del capitolato contemplano la possibilità di un’ulteriore assicurazione, solo facoltativa, “per dissesti stradali”, la cui prestazione costituisce un elemento di valutazione premiale dell’offerta tecnica, suscettibile di condurre al riconoscimento di un apposito punteggio aggiuntivo.
La lett. A della tabella n. 2 (“elementi di valutazione”), riportata sub art. 13 del disciplinare, stabilisce, difatti, che, “in caso di disponibilità ad offrire assicurazione per dissesti stradali, l’appaltatore” dovrebbe “stipulare apposita polizza assicurativa, eventualmente integrando la polizza R.C.T. di cui all’art. B/8, punto b, del … capitolato”, ossia la polizza ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006; e dispone che, ove la polizza facoltativa in parola assicuri un rischio, per ogni sinistro: 1) fino all’importo di € 1.000,00, all’appaltatore verrebbero assegnati punti 5; 2) fino all’importo di € 2.000,00, all’appaltatore verrebbero assegnati punti 10; 3) fino all’importo di € 3.000,00, all’appaltatore verrebbero assegnati punti 15; 4) fino all’importo di € 4.000,00, all’appaltatore verrebbero assegnati punti 20; 5) fino all’importo di € 5.000,00, all’appaltatore verrebbero assegnati punti 25 (cfr. art. A/10 del capitolato d’oneri).

Assicurazione dissesti stradali riconducibili non già esecuzione lavori manutenzione ma insufficienza monitoraggio

Con riferimento al rapporto intercorrente tra le due forme di assicurazione appena dette, quella obbligatoria e quella facoltativa, la Sezione non ravvisa motivi validi per discostarsi dall’impostazione seguita dal primo Giudice.
Si desume da quanto precede che con la seconda assicurazione indicata il Comune di Sant’Antimo, all’atto di mettere a gara, con i lavori di manutenzione stradale, idrica e fognaria, i servizi accessori di monitoraggio e supporto tecnico, per meglio cautelarsi dal rischio di dissesti ha inteso, attraverso la scelta di contemplare una polizza facoltativa aggiuntiva a quella obbligatoria ex art. 129 d.lgs. n. 163/2006, rafforzare la propria copertura assicurativa con una salvaguardia estesa al caso di default dei suddetti servizi accessori..

LA POLIZZA OBBLIGATORIA NON RISULTA, INFATTI, RIFERITA AI SERVIZI E ALLE FORNITURE, MA AI SOLI LAVORI, ED È RIVOLTA A TENERE INDENNI LE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI NELLE IPOTESI DI DANNI ARRECATI DALL’ESECUZIONE DELLE OPERE (DIRETTAMENTE ALLE STAZIONI APPALTANTI, OPPURE A SOGGETTI TERZI LEGITTIMATI AD AGIRE IN VIA RISARCITORIA NEI CONFRONTI DI QUESTE).
SAREBBE RISULTATO, QUINDI, ESTREMAMENTE PROBLEMATICO ATTRARRE ALL’AREA DI COPERTURA ASSICURATIVA OBBLIGATORIA I DISSESTI STRADALI RICONDUCIBILI EZIOLOGICAMENTE NON GIÀ ALL’ESECUZIONE DEI LAVORI DI MANUTENZIONE, BENSÌ ALL’INSUFFICIENZA DEI SERVIZI ACCESSORI DI MONITORAGGIO E/O DI SUPPORTO TECNICO, PRESTAZIONI PER LORO NATURA ESULANTI DALL’AMBITO DEFINITO DALL’ART. 129, COMMA 1, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

Da qui la scelta della Stazione appaltante di superare ogni incertezza configurando, agli artt. A/7 e C/5 del capitolato, una espressa e puntuale estensione facoltativa della copertura assicurativa obbligatoria ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ai sinistri in parola
Come il Tribunale anche per questo aspetto ha condivisibilmente ritenuto, peraltro, il rischio connesso ai dissesti stradali coperto dall’assicurazione facoltativa prevista dalla lex specialis non potrebbe reputarsi disancorato dall’esecuzione del contratto in gara, atteso che il relativo rischio sarebbe appunto riconducibile alle ipotesi di inadempimento dell’obbligo di monitoraggio, ripristino e segnalazione sancito dal capitolato, senza ricomprendere tutte le altre ipotesi di sinistro, avulse dalla sfera di controllo e di diligenza del manutentore e quindi da un nesso causale con il suo operato.

Polizza facoltativa non coerente richiesta lex specialis perchè simile obbligatoria car ex art 129

Posta così in luce la differenza esistente tra le due assicurazioni, il primo e centrale motivo del presente appello richiede di verificare se la polizza ALFA prodotta dall’aggiudicataria soddisfacesse effettivamente i requisiti richiesti dalla lex specialis per l’indicata assicurazione facoltativa, e tale concorrente fosse quindi stata legittimamente premiata dalla Commissione con l’attribuzione dei 25 punti previsti dalla legge di gara quale punteggio massimo attribuibile in virtù della detta assicurazione.
Il Tribunale ha risposto affermativamente a tale quesito, giudicando che l’oggetto dell’assicurazione rilasciata dalla ALFA fosse conforme a quanto contemplato dagli artt. A/7 e C/5 del capitolato.

QUESTO ESCLUDENDO CHE POTESSE VALERE IN CONTRARIO IL FATTO CHE LA NUOVA POLIZZA ERA A SECONDO RISCHIO SULLA PRECEDENTE EMESSA DALLA BETA A NORMA DELL’ART. 129, COMMA 1, D.LGS. N. 163/2006, IN FORZA DEL RILIEVO CHE IL SECONDO RISCHIO, COPERTO IN VIA FACOLTATIVA DALLA ALFA, SAREBBE STATO COMUNQUE OMOGENEO AL PRIMO, COPERTO IN VIA OBBLIGATORIA, ENTRAMBI AFFERENDO IN ULTIMA ANALISI ALL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO.

Altro argomento speso dal TAR riguarda il fatto che, sebricorrente a secondo rischio, l’assicurazione integrativa dell’ALFA era destinata ad operare non subordinatamente, bensì congiuntamente e cumulativamente rispetto a quella principale della Beta, in modo da garantire, in caso di dissesti stradali, la copertura entro il massimale per ogni sinistro indicato dalla Francesco Controinteressata in sede di offerta tecnica.
La lettura del primo Giudice è condivisa dalle attuali appellate, le quali, richiamandone ampiamente le osservazioni, insistono sulla natura integrativa della nuova polizza, sul suo testuale riferirsi ai dissesti stradali, e sull’indirizzo della giurisprudenza civile che, in tema di polizze a secondo rischio, indica che le stesse operano in modo congiunto, e non sussidiario o alternativo, rispetto a quelle a primo rischio (Cass. civ., Sez. III, 28 giugno 2006, 14962).
La Sezione è però dell’avviso che le conclusioni della sentenza appellata non siano coerenti con le sue pur approfondite premesse, essendo stati fraintesi i contenuti dell’assicurazione integrativa presentata dalla Francesco Controinteressata.
La polizza ALFA trasmessa dall’aggiudicataria con la sua lettera del 28 febbraio 2012 non risulta avere la portata attribuitale dal primo Giudice. Essa possiede, in realtà, lo stesso ambito applicativo dell’assicurazione obbligatoriamente già dovuta ai fini della partecipazione alla gara, la prima non coprendo rischi ulteriori rispetto alla seconda.
Il testo della polizza ALFA sin dalla sua prima pagina individua, infatti, il rischio formante il proprio oggetto nei “dissesti stradali”, sì, ma solo ove “derivanti dai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria”. E tanto già depone per l’identificazione della nuova polizza come forma di assicurazione obbligatoria ai sensi dell’art. 129 d.lgs. n. 163/2006, il nuovo contratto non presentando alcun richiamo ai servizi richiesti all’appaltatore.

Polizza obbligatoria e facoltativa coprono stesso solo si differenziano solo massimali per sinistro

La medesimezza del rischio coperto dalle due assicurazioni riceve poi conferma dalla univoca previsione dell’art. 20 della nuova polizza. L’articolo, nel riferirsi alla polizza già pendente con la Compagnia Beta, contrassegnata dal n. 081491/05, dà atto che questa verte proprio sullo “stesso rischio” e che la nuova polizza viene prestata per l’eccedenza che differenzia i rispettivi massimali per sinistro.
Ulteriore riprova della identità del rischio nei due contratti viene dalla circostanza che la nuova assicurazione è inequivocabilmente strutturata come polizza “di secondo rischio” rispetto a quella già esistente. Come la ricorrente ha documentato senza dare adìto a obiezioni sul punto, invero, l’espressione “assicurazione di secondo rischio” indica un “contratto di assicurazione contro i danni complementare ad altra garanzia assicurativa, nel senso che l’assicurazione di secondo rischio è operante solo per la parte di danno che supera l’indennizzo dovuto dal primo assicuratore” (glossario ANIA in all. n. 6 ai motivi aggiunti)

E’ ELOQUENTE, DEL RESTO, LA CIRCOSTANZA FATTUALE CHE, MENTRE LA BETA PER LA PROPRIA POLIZZA FACOLTATIVA AVEVA RICHIESTO ALL’APPELLATA UN PREMIO DI DUECENTOMILA EURO, QUELLO DOVUTO DALLA MEDESIMA CONCORRENTE A FRONTE DELLA BEN DIVERSA POLIZZA DA ESSA CONCLUSIVAMENTE STIPULATA NON SUPERA I DUEMILA EURO.

Né vale in contrario invocare, come hanno fatto le appellate, l’indirizzo della giurisprudenza civile nel senso che le polizze a secondo rischio operano in modo congiunto e non sussidiario o alternativo, rispetto a quelle a primo rischio, dal momento che la relativa indicazione concerne solo il regime del concorso dei rispettivi diritti di credito dell’assicurato e lascia impregiudicato il fatto che la polizza presentata dall’aggiudicataria non offriva al Comune alcun valore aggiunto dal punto di vista dell’area di rischio coperta.

polizza facoltativa quindi non meritevole punteggio nella valutazione offerta aggiudicataria
la polizza presentata dall’aggiudicataria non offre al Comune alcun valore aggiunto dal punto di vista dell’area di rischio coperta.
ATTESO IL LIMITATO OGGETTO DELLA NUOVA POLIZZA STIPULATA DALL’AGGIUDICATARIA, LA STESSA NULLA AGGIUNGEVA ALLA PRECEDENTE OBBLIGATORIA, LA QUALE NE VENIVA “INTEGRATA” SOLO PER I PIÙ ELEVATI MASSIMALI DI COPERTURA INTRODOTTI, SENZA CHE VENISSERO COPERTI ULTERIORI RISCHI A MAGGIOR DIFESA DEGLI INTERESSI COMUNALI, COME INVECE LOGICAMENTE RICHIESTO DALLA LEX SPECIALIS PER LA POLIZZA FACOLTATIVA

Conclusione obbligata, allora, è quella della non spettanza, alla Francesco Controinteressata s.r.l., del punteggio aggiuntivo ad essa attribuito, pari a 25 punti, in relazione all’elemento valutativo di cui alla lett. A della tabella n. 2 riportata sub art. 13 del disciplinare: attribuzione che aveva condotto l’appellata al punteggio complessivo pari a 74,27, a fronte dei 66,19 ottenuti dal RTI Ricorrente Luigi – RICORRENTE 2 Costruzioni Edili e Stradali.

colpa polizza facoltativa inadatta ricorrente ottiene annullamento aggiudicazione e subentro
La fondatezza dell’assorbente rilievo comporta che la ricorrente risulta avere titolo al superamento in graduatoria anche del R.T.I. Edil Controinteressata 2 – Controinteressata 3 e pertanto a conseguire la commessa, previo annullamento dell’aggiudicazione oggetto d’impugnativa.
Parte ricorrente con il proprio ricorso ha domandato, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto frattanto stipulato con l’aggiudicataria e, di riflesso, il proprio subentro nell’appalto, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente monetario.
La disponibilità della parte al subentro nel contratto è stata ribadita anche in questo grado di giudizio
LA RELATIVA DOMANDA DI TUTELA IN FORMA SPECIFICA PUÒ TROVARE ACCOGLIMENTO, CON LA CONSEGUENZA CHE IL RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE DA ACCORDARE ALLA PARTE VITTORIOSA AI SENSI DELL’ART. 124 CPA DOVRÀ ESSERE LIMITATO AL SOLO PERIODO DI ESECUZIONE CONTRATTUALE SFUGGITO ALLA RIPARAZIONE IN FORMA SPECIFICA.
LA SEZIONE, AVUTO RIGUARDO AGLI ASPETTI VALORIZZATI DALL’ART. 122 CPA, RAVVISA, INFATTI, LA SUSSISTENZA DI CONDIZIONI TALI DA CONSENTIRE LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO IN FUNZIONE DEL SUBENTRO NELL’APPALTO DELLA PARTE VITTORIOSA.

La natura delle prestazioni oggetto della commessa rende senz’altro possibile tale subentro; l’appalto, di durata triennale, benché stipulato già nel maggio del 2012, ha visto iniziata l’esecuzione delle prestazioni solo a partire dal verbale del 6 febbraio 2013, e dunque si è attuato fin qui meno di un terzo del suo ciclo; le parti, infine, non hanno opposto alcun impedimento al subentro: l’impresa appellata, al contrario, nella propria istanza del 18 dicembre 2012, nel caldeggiare il rigetto della domanda cautelare avversaria aveva rappresentato che l’avvio interinale del servizio da parte di essa deducente non avrebbe pregiudicato irreparabilmente la posizione della concorrente nell’eventualità di un futuro ribaltamento della decisione di primo grado, potendo in tal caso essere “agevolmente” riassegnato il servizio alla ricorrente.
La decorrenza della declaratoria di inefficacia del contratto può essere fissata allo spirare di sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

Una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta
Resta da dire della liquidazione dei danni da risarcire alla parte vittoriosa per equivalente, in relazione al lucro cessante corrispondente all’utile economico da essa non potuto percepire attraverso l’esecuzione dell’appalto (risarcimento che va appunto ragguagliato all’esatta durata del periodo di esecuzione del contratto sfuggito alla tutela in forma specifica).
CIRCA LE CONDIZIONI DI ACCESSO AL RISARCIMENTO PECUNIARIO, È APPENA IL CASO DI RICORDARE CHE L’ILLEGITTIMITÀ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO GIÀ COSTITUISCE UN INDICE PRESUNTIVO DELLA COLPA DELLA P.A., SULLA QUALE INCOMBEREBBE QUINDI L’ONERE DI PROVARE LA SUSSISTENZA DI UN PROPRIO IPOTETICO ERRORE SCUSABILE (C.D.S., V, 31 OTTOBRE 2008, N. 5453).

D’altra parte, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha recentemente chiarito che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione. E questo anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un ipotetico difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, proc. C-314/09).
Poiché dunque la pretesa risarcitoria dell’appellante si conferma, nei limiti sopra visti, fondata, si può addivenire alla quantificazione del risarcimento accordabile all’avente diritto.

Risarcimento equivalente parametrato valore appalto risultante offerta economica presentata
Il risarcimento deve, naturalmente, essere parametrato al valore dell’appalto, quale risulta dall’offerta economica di gara dell’avente diritto.
A tale parametro l’appellante vorrebbe vedere applicato il criterio di liquidazione forfetaria del lucro cessante imperniato sulla formula del 10 % che si ricollega, in ultima analisi, all’art. 345 l. n. 2248 del 1865 All. F..
Tale criterio dovrebbe peraltro essere desunto da disposizioni in tema di lavori pubblici che riguardano, in realtà, altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’Amministrazione committente, o la determinazione del prezzo a base d’asta.

IL RELATIVO RIFERIMENTO, INOLTRE, POTREBBE CONDURRE ALL’ABNORME RISULTATO CHE IL RISARCIMENTO DEI DANNI SAREBBE PER L’IMPRENDITORE PIÙ FAVOREVOLE DELL’IMPIEGO DEL CAPITALE. CON IL CHE SI CREEREBBE LA DISTORSIONE PER CUI IL SOGGETTO RICORRENTE NON AVREBBE PIÙ INTERESSE A PROVARE IN MODO PUNTUALE IL DANNO SUBÌTO, PERCHÉ PRESUMIBILMENTE PER TAL VIA OTTERREBBE MENO DI QUANTO LA LIQUIDAZIONE FORFETARIA GLI CONSENTIREBBE (C.D.S., V, 13 GIUGNO 2008, N. 2967; VI, 21 MAGGIO 2009 N. 3144).
LA TECNICA DI QUANTIFICAZIONE DEL DANNO IN DISCORSO, PERTANTO, PUR SE IN UNA PRIMA FASE EFFETTIVAMENTE IMPIEGATA NELLA PRATICA, DALLA PIÙ RECENTE GIURISPRUDENZA DI QUESTO CONSIGLIO È STATA MESSA PROFONDAMENTE IN DISCUSSIONE (V, N. 2967/2008; VI, N. 3144/2009; 8 OTTOBRE 2010, N. 8646), IN SUA VECE AFFERMANDOSI L’ONERE A CARICO DELL’IMPRESA DI UNA PROVA RIGOROSA DELLA PERCENTUALE DI UTILE EFFETTIVO CHE ESSA AVREBBE CONSEGUITO OVE FOSSE RISULTATA AGGIUDICATARIA DELL’APPALTO (C.D.S., V, 6 APRILE 2009, N. 2143; 17 OTTOBRE 2008, N. 5098; 5 APRILE 2005, N. 1563; VI, 4 APRILE 2003, N. 478).

A conforto di tale indirizzo è recentemente giunta, infine, l’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo, a tenore del quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subìto”, a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato “provato”.
Ebricorrente, nel caso di specie nessuna particolare prova è stata fornita dalla ricorrente in ordine alla misura dell’utile che essa avrebbe potuto trarre, né sono stati allegati indici fattuali circostanziati al punto di consentire, in ipotesi, il ricorso all’uopo a perizie contabili.
E’ doveroso ricordare, d’altra parte, che, sempre secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (per tutte C.d.S, VI, n. 7004201