Un evento organizzato lo scorso 24 Ottobre 2020 via web da COMLAS (Società Scientifica dei Medici Legali delle Aziende Sanitarie del SSN) ha evidenziato le lacune normative in materia di risarcimento del danno subito per la diffusione da COVID 19 dai pazienti delle Residenze Sanitarie Assistenzali.
di Marco Capecchi* e Vincenza Palermo **
Un fondo ad hoc o un sistema di indennizzi a carico dello Stato per coprire la responsabilità delle RSA per danni alla salute dei pazienti ospiti, causati dal contagio Covid -19 e in assenza di responsabilità dirette della struttura e del personale. Altrimenti, nei prossimi anni, le RSA saranno costrette a chiudere a causa dell’onere sui bilanci delle probabili richieste di risarcimento e della impossibilità a trovare sul mercato polizza assicurative adeguate.
La richiesta è emersa in occasione del corso di formazione ECM su “La responsabilità professionale nelle RSA durante la pandemia da Sars Cov-2″ organizzato lo scorso ottobre da Comlas, Società scientifica dei Medici legali delle aziende sanitarie del Servizio nazionale.
Operatori assicurativi, avvocati e rappresentanti delle strutture ospedaliere si sono trovati d’accordo nel rivolgere al legislatore l’invito ad intervenire, per porre fine all’incertezza relativa alla responsabilità dei gestori e operatori delle residenze sanitarie assistenziali nei casi di danni alla salute, specie quelli con esiti fatali, da infezione pandemica.
L’adempimento normativo è considerato ormai urgente da tutti gli operatori coinvolti perché consentirebbe di integrare e portare a compimento l’attuazione della normativa vigente, introdotta nel 2017 dalla Legge Gelli Bianco, che prescrive la copertura assicurativa della responsabilità civile delle strutture e dei loro medici da parte delle strutture o un sistema interno di auto ritenzione dei sinistri; e anche perché realizzerebbe una miglior tutela sia dei pazienti rimasti danneggiati da responsabilità sanitaria e medica sia degli stessi gestori e operatori delle residenze sanitarie assistenziali.
Nel workshop, i partecipanti al dibattito hanno manifestato – ognuno per la specifica competenza nel settore sanitario, assicurativo e legale – la preoccupazione che il vuoto normativo sul risarcimento dei danni subiti dai pazienti delle residenze per anziani possa alla fine mettere in difficoltà il sistema di natura mista pubblica e privata delle RSA, che attualmente assicura assistenza sanitaria alle persone non autosufficienti, anziani e disabili, che necessitano di cure mediche e non possono essere assistite a domicilio.
Ed infatti le domande di risarcimento danni che dovessero arrivare negli anni a venire da parte di pazienti e\o di loro congiunti, riconducibili al contagio COVID19, potrebbero ricadere esclusivamente sul bilancio economico delle case di cura, non potendo queste rinvenire sul mercato polizze assicurative adeguate, volte a garantire un rischio eccezionale quale l’attuale diffusione pandemica. Di qui l’opportunità che sia il legislatore, con la previsione di un fondo apposito o di un sistema indennitario, a farsi carico degli effetti del contagio tra i pazienti delle strutture.
Già da tempo la Società scientifica – in riferimento al tema delle infezioni nosocomiali correlate all’assistenza (ICA)- era intervenuta nelle sedi istituzionali per sollecitare l’introduzione-nel nostro ordinamento giuridico di un sistema no- fault (indennitario, a carico di un fondo alimentato dalla fiscalità generale, anche in assenza di accertamento di colpa) sulla scorta della legge francese n. 303 del 4 marzo 2002 (c.d. Loi Kouchner).
D’altra parte, i tentativi di assicurare alle strutture e ai loro medici una maggior protezione da richieste di risarcimento infondate riconducibili a questo evento pandemico eccezionale – mediante emendamenti alla Leggi Gelli predisposti da più parti politiche – sono stati infruttuosi, proponendo esclusivamente di limitare il diritto al risarcimento del danno del paziente danneggiato (con probabili profili di incostituzionalità).
Per converso, i principi normativi attualmente vigenti possono efficacemente venire applicati alla situazione pandemica, perché determinano un più rapido accertamento di una eventuale responsabilità per le richieste di risarcimento rivolte alla struttura sanitaria.
Per le RSA, il corretto adempimento degli obblighi contrattuali (per rispetto di procedure- raccomandazioni- protocolli-linee guida) o l’incolpevole indisponibilità di presidi, farmaci o di personale, consente poi di dare prova della eventuale infondatezza di tali richieste.
Il settore vive il rischio concreto che le compagnie di assicurazione ancora presenti nel settore, in occasione dei rinnovi contrattuali con le RSA, difficilmente offriranno polizze a copertura del rischio pandemico: di qui la considerazione che, per evitare che i danni eventuali pesino tutti ed esclusivamente sul bilancio delle strutture, la soluzione sia nelle mani del legislatore e nella istituzione di un fondo finalizzato al risarcimento o all’indennizzo dei danni provocati dal Covid19.
Sono emerse anche altre prospettive di soluzione. Come neo- presidente della società scientifica, ho proposto per esempio la costituzione di un sistema indennitario, ispirato a quello francese, che prevede una procedura di liquidazione escludendo la possibilità per il danneggiato di richiesta risarcimento danni in sede civile evitando così il contenzioso o doppio ristoro.
Con specifico riguardo agli operatori assicurativi, è emerso che il rischio relativo alla garanzia dell’attività svolta dalle residenze sanitarie assistenziali sarebbe ancora di interesse per alcune Compagnie, ma con l’inserimento di franchigie ed esclusioni di polizza riferibili al COVID19. La tipologia di polizza oggi utilizzata (claims made), potrebbe tutelare la struttura assicurata anche dalle richieste di risarcimento ricevute a distanza di anni dai fatti contestati, mediante l’inserimento di specifica clausola di equiparazione e copertura della notizia di circostanze alla richiesta di risarcimento.
Il dibattito è stato poi valorizzato dalle considerazioni provenienti dal settore privato della gestione delle residenze sanitarie per anziani, che ha sottolineato come nei casi di richiesta di risarcimento danni da pandemia, è la direzione generale ed amministrativa a dover rispondere, nonostante le contestazioni riguardano inadempimenti di natura sanitaria.
Anche per questo profilo è auspicabile un intervento del legislatore: manca una categoria di strutture pubbliche degenziali intermedie (tra sistema sanitario pubblico e case private per anziani), che forniscano quelle cure sanitarie ai pazienti più gravi per la quale le residenze non sono attualmente attrezzate; allo stato attuale si rende necessario un ripensamento che preveda una radicale riorganizzazione delle attuali RSA, più confacenti alle esigenze emerse.
Anche la voce del risk management di una delle più importanti ASL Piemontesi, trovatesi al centro del fenomeno pandemico dello scorso inverno, ha evidenziato come le politiche pubbliche siano risultate deficitarie nel contrasto al COVID 19 dalla insufficiente formazione al contrasto della pandemia da parte degli operatori alle risorse professionali sanitarie ed economiche determinate da anni di definanziamento del SSN. Viceversa sarebbe risultato necessario un progetto specifico per la gestione di tale rischio, rischio previsto dai piani pandemici antiinfluenzali restati purtroppo inattuati, e di una politica sanitaria pubblica indirizzata non solo al controllo ma soprattutto a strategie proattive.
Di non minore interesse l’intervento riepilogativo di come si è addivenuti alla clusterizzazione epidemica delle cause di morte: l’attività medico legale di una delle maggiori Aziende Sanitarie del Nord Est ha riferito di come il team sia stato in grado estrapolare dall’esame autoptico delle vittime le caratteristiche anatomopatologiche salienti dell’infezione da virus Sars Cov-2, mettendo i risultati del lavoro a disposizione della comunità scientifica a livello nazionale ed internazionale.
* Senior Partner FGA Studio legale Ferraro Giove Associati, Professore associato diritto privato Università Genova
** Presidente Nazionale COMLAS e Direttore SC Risk Management ASLTO
