(liberamente tratto dal dialogo La Repubblica del filosofo greco Platone (XIII, 403e)
L’ANAC (autorità di vigilanza sui contratti pubblici) non deve gravare il privato dell’onere di depositare nel procedimento documentazione già in suo possesso: di conseguenza l’adito Tar annulla l’escussione della garanzia fideiussoria
di Sonia Lazzini
Nella gara per l’affidamento del servizio di gestione e monitoraggio del sistema informatico dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) un’impresa viene esclusa e subisce anche l’escussione della garanzia provvisoria per non aver non comprovato il requisito del fatturato specifico relativo per servizi analoghi a quelli oggetto di gara per l’importo minimo richiesto.
Il ricorso presentato davanti al Tar Roma (sentenza numero 10824 del 2 novembre 2016) viene cosi’ ad essere motivato: “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48, co. 1 e 41, co 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; violazione e falsa applicazione del par. 12.1.3 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, sviamento, perplessità, difetto di motivazione e di istruttoria nonché erronea valutazione dei fatti”, in quanto, dalla documentazione amministrativa depositata in gara, si evinceva che l’impresa esclusa era iscritta nel relativo Registro nel 2008 ma con inizio dell’attività solo in data 1.3.2013, per cui doveva applicarsi la clausola di cui al medesimo par. 12.1.3 secondo la quale, per le imprese che avevano iniziato l’attività da meno di tre anni, i requisiti di fatturato dovevano essere rapportati al periodo di attività secondo la formula ivi indicata (fatturato richiesto/3 x anni di attività), con la conseguenza per cui era sufficiente il fatturato altrimenti dimostrato per rientrare nei parametri richiesti”.
Ed ancora:
“Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48, co. 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, sviamento, perplessità, difetto di motivazione e di istruttoria nonché erronea valutazione dei fatti”, in quanto il rigetto della richiesta di intervenire in autotutela ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/06, fondato sul superamento del termine perentorio di dieci giorni previsto dall’art. 48 cit., era inconferente, dato che la documentazione che attestava la data di inizio dell’attività della concorrente, poi escusa, da valutarsi ai fini dell’applicazione della clausola sopra richiamata, era comunque già in possesso della stazione appaltante perché prodotta unitamente all’altra documentazione utile alla partecipazione alla gara”.
I motivi della fondatezza del ricorso
Ladito Tar non ha dubbi: “passando all’esame del gravame e anche alla non più sommaria fase di merito, il Collegio ritiene di confermare l’orientamento indicato in sede cautelare, rivolto a rilevare la fondatezza del ricorso.
Considerato che tale conclusione non risulta impedita dall’esame delle ulteriori difese di merito dell’Autorità, che nuovamente richiamano la circostanza per la quale l’impresa non aveva mai indicato di volersi avvalere del par. 12.1.3 del Disciplinare e che le dichiarazioni rese in gara facevano riferimento all’anno 2008 di iscrizione al Registro delle imprese, avendo solo in sede di istanza ex art. 243-bis d.lgs. 163/06 proposto documentazione idonea, contrariamente a quanto indicato nel par. 17.2, lett. b) e c), del Disciplinare di gara che non annoverava il certificato di iscrizione alla camera di Commercio tra i documenti che le imprese dovevano produrre ai sensi dell’art. 48 d.lgs. cit.;
Considerato, infatti, che – come anticipato in cautelare – non si rinviene nella legge di gara, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06 applicabile “illo tempore”, alcun obbligo, a pena di esclusione, di una formale dichiarazione di volersi avvalere della formula di cui al par. 12.1.3 cit.
Considerato che tale specifica disposizione del Disciplinare, laddove afferma che “Per le imprese che abbiano iniziato l’attività da meno di tre anni, i requisiti di fatturato devono essere rapportati al periodo di attività secondo la seguente formula…”, appare orientata tanto ai concorrenti quanto alla stazione appaltante che è chiamata a svolgere tale forma di calcolo.
Considerato che è principio di ordine generale quello per il quale l’Amministrazione non deve gravare il privato dell’onere di depositare nel procedimento documentazione già in suo possesso“.
Ma non solo.
“Considerato che il par. 17 del Disciplinare, nel regolare le modalità di verifica dei requisiti di partecipazione, precisava che “La verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario avverrà, ai sensi dell’art. 6-bis del Codice, attraverso l’utilizzo del sistema AVCpass…”;
Considerato che in tale sistema era accessibile la visura aggiornata dell’impresa che attestava tale condizione, per cui ben poteva l’Autorità provvedere alla verifica entro i termini di cui all’art. 48 cit., possedendo lei stessa la documentazione da cui evincere il requisito;
Considerato, quindi, che tale ultima osservazione permette anche di ritenere l’erroneità di quanto comunicato alle ricorrenti in sede di riscontro all’istanza ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/06, dato che era inconferente invocare la perentorietà del termine di cui all’art. 48 cit., visto che la stessa stazione appaltante possedeva la documentazione in questione e le istanti avevano solo trasmesso elementi a conferma di quanto già depositato in corso di gara”.
In conclusione quindi l’adito Tar accoglie il ricorso , per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati concernenti l’esclusione dalla procedura e l’escussione della garanzia fideiussoria con conseguente segnalazione al Casellario informatico.
Ne vogliamo parlare:
Martedì 22 Novembre 2016 – ROMA
Mercoledì 23 Novembre 2016 – MILANO
Giovedì 24 Novembre 2016 – PADOVA
APPALTI PUBBLICI: i riflessi assicurativi dall’evoluzione normativa e giurisprudenziale