di a cura di Luciano De Angelis e Christina Feriozzi
Ai sensi dell’art. 2407 c.c. i membri del collegio sindacale sono civilmente «responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica».
Bisogna aggiungere che oltre che solidale la responsabilità dei membri del collegio sindacale risulta «illimitata» nel senso che a ciascun membro dell’organo di controllo, la società, i creditori in genere attraverso il curatore fallimentare, possono richiedere l’intero danno addebitabile agli organi gestori e di controllo.
Da ciò deriva, la necessità individuare e puntualizzare gli esatti contorni dei profili di responsabilità dei componenti dell’organo di controllo allo scopo di delimitare opportunamente il coinvolgimento dei sindaci negli illeciti societari. A tal fine, il presente lavoro, è aggiornato sulla base della più recente giurisprudenza di merito e di legittimità.
Le norme di riferimento
In tema di responsabilità del Collegio sindacale delle spa, va premesso che esse sono regolamentate dall’art. 2407 c.c., il quale richiama in merito alle azioni di responsabilità nei confronti dei sindaci le regole che, nel codice, disciplinano tali azioni nei confronti degli amministratori.
Art. 2407 cod. civ.«I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
All’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395» .
A riguardo, va rilevato che la responsabilità dei sindaci non possa essere limitata o esclusa dallo statuto o dalla delibera di nomina. Vale, infatti, il divieto di cui all’art. 1229 c.c., ai sensi del quale il creditore non può limitare o escludere la responsabilità del debitore il quale sia tenuto ad adempiere obblighi derivanti da ordine pubblico, atteso che tali obblighi sono preordinati alla soddisfazione anche di interessi generali.
L’eventuale illecito ascrivibile ai sindaci, quale organo societario, è dato dall’inadempimento del contratto sociale, e non da un diverso contratto d’opera professionale avente a oggetto la vigilanza o il controllo, stipulato fra il sindaco e la società, come invece andrebbe a determinarsi per il revisore esterno. La responsabilità dei sindaci è quindi di natura contrattuale «sia perché deriva dalla violazione dei doveri funzionali che connotano il loro rapporto organico con la società, sia perché deve concorrere con quella degli amministratori, tipicamente contrat–tuale. Anche quella verso i soci e i creditori può considerarsi contrattuale, secondo l’opinione della dottrina e della giurisprudenza, perché nasce da una norma di legge posta a tutela di categorie determinate di soggetti giuridici» (Cass. 11.11.2010 n. 22911).
I membri del collegio sono chiamati a vigilare in merito al fatto che la gestione sia improntata a criteri di ragionevolezza economica, criteri che hanno indotto la dottrina a parlare di un controllo di «legittimità sostanziale» sugli atti amministrativi. Tale criterio valutativo, ovviamente, comporta responsabilità dei sindaci qualora gli amministratori compiano operazioni manifestamente imprudenti e prive di logiche economiche e l’organo di vigilanza ometta di formulare a riguardo i propri rilievi e attivare i propri poteri di reazione.
I componenti dell’organo di controllo, di contro, non possono essere chiamati in causa né quando hanno correttamente assolto le loro funzioni di vigilanza, pur non riuscendo a evitare la manifestazione del danno, né quando la scorrettezza gestionale degli amministratori non possa da loro essere percepita attraverso le usuali operazioni di controllo.
Da precisare, inoltre, che la responsabilità dei sindaci, come opportunamente evidenziato nelle norme di comportamento, debba essere distinta a seconda che esso si veda attribuite anche le funzioni di revisione del bilancio. Nel caso in cui, infatti, la società abbia nominato un revisore esterno, sarà quest’ultimo a essere incaricato all’emissione del giudizio sul bilancio assumendosi le relative responsabilità (Norma di comportamento 7.1. rubricata «Struttura e contenuto della relazione dei sindaci»), mentre le stesse saranno in capo al Collegio quando a esso siano delegati oltre che i controlli gestionali anche la revisione legale dei conti.
I requisiti di «professionalità» e «diligenza»
Riguardo ai caratteri dell’operato dei sindaci, va ricordato che seppur i concetti di «professionalità e diligenza» siano stati normativamente introdotti con la riforma del diritto societario del 2003, anche anteriormente la stessa dottrina e giurisprudenza prevalente erano orientate a ritenere per i sindaci necessaria un’attenzione particolare e una preparazione qualificata non reputando per essi sufficiente adottare la diligenza del «bonus pater familias» .
Tali dubbi interpretativi vengono del tutto superati con la nuova formulazione dell’art. 2407 co. 1 c.c.. Non sussistono più incertezze, quindi, sul fatto che ai membri dell’organo di controllo sia richiesta l’applicazione della diligenza non del co. 1 bensì del co. 2 dell’art. 1176 c.c., cioè di un grado di diligenza da valutarsi con riguardo alla natura dell’atti–vità esercitata come previsto per le obbligazioni inerenti all’esercizio di un’atti–vità professionale.
A ciò, deve aggiungersi che l’art. 2407 rispetto a quanto previsto dall’art. 2392 c.c. per gli amministratori richiama il concetto di professionalità, ovviamente legata al fatto che l’accesso alla funzione sindacale sia subordinato alla specifica qualificazione professionale richiesta dall’art. 2397 c.c.
La cassazione si pronuncia conformemente sostenendo che: «La prestazione richiesta ai sindaci è connotata da un così elevato grado di discrezionalità tecnica da farla talvolta rientrare nelle c.d. obbligazioni di diligenza, quelle cioè nelle quali la strumentalità della prestazione a un certo risultato fa sì che il criterio della diligenza a tal fine occorrente serve a determinare, anche sotto il profilo oggettivo, l’area del comportamento dovuto» (Cass. 8.2.2005 n. 2538).
Sul tema si ritiene, inoltre, che il richiamo alla «professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico» comporti, da un lato, l’inapplicabilità al sindaco che operi a titolo gratuito di quanto previsto dall’art. 1710 co. 1 c.c., secondo il quale in questi casi la responsabilità per colpa sarebbe valutata con minor rigore e dall’altro che non trovi applicazione neppure l’art. 2236 secondo il quale che nel caso di prestazione d’opera implicanti problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave. Su quest’ultima interpretazione è peraltro orientata la Cassazione, che già in epoca anteriore alla riforma ha ritenuto che la «speciale difficoltà» non rilevasse quale motivazione valida per deresponsabilizzare i sindaci (Cass. SS.UU. 30.9.2009 n. 20934).
La perizia richiesta ai sindaci comporta, ad avviso di chi scrive, che questi ulti–mi siano chiamati a verificare anche la correttezza del procedimento decisionale degli amministratori. In altri termini, spetta al Collegio monitorare che le decisioni del Cda siano assunte con quel grado di minimo di diligenza e professionalità che, lungi dall’investire la sfera di discrezionalità degli amministratori, costituisce per costoro, ai sensi del co. 1 dell’art. 2392 c.c. l’oggetto di un vero e proprio obbligo legale.
In definitiva, quindi, seppure quella del sindaco sia ancora configurata dal legislatore come un’attività funzionale e non esplicitamente professionale, a esso viene richiesta la diligenza dell’avveduto uomo d’affari, dell’accorto controllore o per meglio dire quella dell’oculato professionista. Tale diligenza appare peraltro da parametrarsi in relazione al tipo di incarico a cui il Collegio è chiamato e alle oggettive difficoltà dei controlli a esso richiesti.
Il tutto è evidenziato nelle norme di comportamento, secondo le quali l’attività di vigilanza del Collegio sindacale è effettuata sulla base di «una diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico, [ ] tenendo conto delle dimensioni, la complessità e le altre caratteristiche, anche organizzative specifiche della società» (Norma di comportamento 3.1. rubricata «Caratteristiche e modalità dell’attività di vigilanza» ). Tali considerazioni sono peraltro alla base del cosiddetto risk approach, secondo cui il Col–legio è chiamato ad approfondire i propri controlli in relazione all’identificazione e valutazione dei rischi aziendali percepiti.
Da ciò consegue che si può ragionevolmente affermare che la diligenza del Collegio deve essere aumentata nei casi in cui, per varie motivazioni, i controlli aziendali diventano maggiormente difficoltosi, per motivazioni strutturali o con–tingenti della società. Ciò, per esempio nei casi di motivazioni strutturali quali:
società con amministratore unico;
società in cui soci e amministratori coincidono;
società unipersonali;
società che operano in settori pubblici, cioè sottoposte oltre alle leggi nazionali anche a quelle regionali;
società che operano in settori particolari.
Le motivazioni contingenti potrebbero, invece, ravvisarsi:
nelle irregolarità pregresse o contestuali da parte degli amministratori ravvisate dai sindaci;
nella situazione di crisi in cui verte la società;
in una serie di operazioni infragruppo realizzate dalla società.
La corretta interpretazione del concetto di diligenza, è essenziale per comprendere la fonte delle responsabilità addebitabili ai sindaci, i quali, per inciso, sono pur sempre tenuti a obbligazioni di mezzi e non di risultato. Essi non sono chiamati a rispondere per l’insuccesso del loro controllo, e cioè del fatto che non sono riusciti a evitare il danno alla società derivante dall’atto di mala gestio degli amministratori, ma per il fatto di non aver eseguito tale controllo o per averlo ese–guito senza la diligenza dovuta.
Da notare, inoltre, che nelle obbligazioni di mezzi, rispetto a quelle di risultato deve essere il creditore a dimostrare l’agire ne–gligente del debitore, mentre quest’ultimo per discolparsi dovrà di contro dimostrare che la negligenza non è stata determinata da cause e circostanze a lui imputabili. Ne deriva che, di norma dovrà essere chi solleva l’azione di responsabilità a provare il mancato controllo diligente da parte dei sindaci e che il danno è diretta conseguenza della loro evanescente vigilanza. Perché si possa configurare una specifica responsabilità dei sindaci, occorre che in capo a essi si evidenzi una violazione colposa o dolosa dei doveri del loro ufficio, il che non necessariamente si verifica quando gli stessi non abbiano impedito una scorretta gestione da parte degli amministratori.
Di rilievo, sul tema appare, infine, un recente arresto della giurisprudenza di merito ove si è stabilito che il sindaco nel comportarsi da avveduto controllore sia tenuto e applicare, laddove manchino disposizioni di legge, le norme di comportamento proprie della professione svolta, in relazione alle funzioni concretamente esercitate, così come elaborate, per esempio, dagli ordini professionali (Trib. Milano 1.10.2011 n. 11586). Se tale posizione andrà a consolidarsi, dunque, il rispetto delle norme di comportamento da parte dei sindaci, potrebbe risultare un parametro determinante per la valutazione della loro diligenza anche a livello giudiziale.
Le Responsabilità esclusive
In quanto organo societario, il Collegio sindacale, ha degli obblighi specifici che, se non espletati e in quanto produttivi di danno, provocano in capo ai suoi diversi membri una responsabilità c.d. «esclusiva» ai sensi del secondo periodo del co. 1 dell’art. 2407 c.c..
La caratteristica fondamentale di tale responsabilità è che sussiste a prescindere da qualsiasi ipotesi di inadempimento o di inosservanza dei doveri incombenti sugli amministratori, presupposto quest’ultimo alla base della responsabilità concorrente fra il Collegio sindacale e gli amministratori ai sensi del co. 2 del suindicato articolo.
Tale responsabilità riguarda nel dettaglio due fattispecie:
Verità nelle attestazioni. Le stesse ricom–prendono, anzitutto, la relazione sindacale al bilancio d’esercizio ex art. 2429 c.c. (Trib. Roma 5.12.86), ma anche le verbalizzazioni eseguite sul libro di cui all’art. 2421 co. 1 n. 5 e, più in generale, ogni altra relazione o dichiarazione dei sindaci, eventuali chiari–menti sulla gestione, esposti oralmente o in forma scritta all’assemblea dei soci e in pratica, ogni dichiarazione resa dai sindaci riguardante la costituzione, le condizioni economiche della società e altri dati economicamente rilevanti. Si pensi ai sindaci che invitino l’assemblea a non approvare un bilancio tecnicamente corretto, facendo in virtù di ciò per–dere alla società un finanziamento bancario o la possibilità di perfezionare un contratto.
Obbligo del segreto. Sulla base del co. 1 dell’art. 2407 c.c., in alcu–ne situazioni, si può sicuramente riscontrare una specifica re–sponsabilità (non solidale) in capo al singolo sindaco. Ciò si verifica, per esempio, allorquando un membro del Collegio, individualmente consi–derato, violi l’obbligo di riservatezza su questioni di cui sia venuto a conoscenza nell’espletamento delle proprie fun–zio–ni di controllo. Il dovere di segretezza su fatti e documenti conosciuti per ragione d’uf–ficio, in–fatti, è giustificato in relazione ai poteri di ispezione e informa–zione spettanti an–che singolarmente ai sindaci, ai sensi dell’art. 2403-bis co. 1 c.c., per i quali poteri, la necessità dell’obbligo di riserbo costituisce la immediata contropartita. Qualora il mancato rispetto del segreto d’ufficio cagioni un danno alla società, questa avrà senz’altro il diritto di rivalersi sul singolo sindaco. Da segnalare, peraltro, che le violazioni in commento sono, nella maggior parte dei casi, sanzionate anche pe–nal–mente dall’art. 622 c.p., il quale prevede che se tale segreto viene rivelato senza giusta causa o impiegato per il proprio o altrui profitto «è punito se dal fatto può de–ri–vare nocumento, con reclusione fino a un anno o con la multa da euro 30 a euro 516» . Tra l’altro il co. 2 prevede un aggravamento della pena nel caso in cui il fatto sia commesso dai sindaci o dai revisori.
La responsabilità esclusiva è solidale per i diversi membri del Collegio, allor–quando sia riferita a funzioni che i sindaci sono chiamati a svolgere collegial–mente; è individuale, invece, nei casi in cui il sindaco abbia di per sé specifici po–teri di azione. Alcune fattispecie di responsabilità «esclusiva» solidale per i mem–bri del Collegio si configurano quando l’organo:
non provvede alla convocazione dell’assemblea quando sono cessati tutti gli amministratori o l’amministratore unico (art. 2386 co. 5 c.c.);
è chiamato a svolgere l’amministrazione vera e propria della società, in fun–zione sostitutiva degli amministratori cessati, ai sensi del già citato art. 2386 co. 5 c.c. (atti di ordinaria amministrazione);
omette di redigere la relazione annuale all’assemblea di bilancio.
Più astrattamente, dato che nella realtà operativa raramente tali situazioni pos–so–no verificarsi, una responsabilità esclusiva solidale potrebbe altresì verificarsi quando il Collegio:
emani dichiarazioni, attestazioni e comunicazioni sociali non veritiere;
rediga, in maniera non corretta, verbali relativi alle adunanze del Collegio in occasione di eventi aziendali straordinari;
dia atto, in maniera indebita, delle ispezioni di controllo trimestrale o tra–scriva deliberazioni collegiali nel libro di cui al n. 5 dell’art. 2421 co. 1 c.c., con contenuti falsi;
presenti la relazione annuale al bilancio di esercizio evidenziando quale non verosimile un bilancio tecnicamente corretto.
Ovviamente, qualora la falsa dichiarazione sia trascritta unicamente per volontà di uno dei sindaci, la responsabilità della stessa non potrà che coinvolgere solo quest’ultimo.
Si fa notare che le attestazioni e le comunicazioni in questione possono essere non solo scritte, ma anche orali, come per esempio i chiarimenti dati durante l’as–semblea riunita per l’approvazione del bilancio o sull’andamento della gestione e che la legge tutela sia le comunicazioni interne alla società, sia quelle esterne e cioè quelle dirette ai creditori e ai terzi.
Considerazioni distinte debbono essere effettuate nell’ambito della divulga–zione di notizie che i sindaci abbiano appreso sui fatti e documenti di cui hanno avuto conoscenza in ragione del loro ufficio. Riguardo agli stessi è da evidenziare, in primo luogo, che la responsabilità oltre che esclusiva è indubbiamente anche individuale, in relazione alla circostanza che l’illecito non potrà che essere ascritto a ciascun membro dell’organo di controllo distintamente inteso e, d’altro canto, che esso può essere chiamato in causa anche per rivelazioni effettuate dal proprio dipendente o collaboratore. In questo caso, infatti, il sindaco che i sensi dell’art. 2403-bis co. 4 c.c. decide, per operazioni di ispezione e controllo, di avvalersi di pro–pri dipendenti e collaboratori, lo fa sotto la propria responsabilità, che, in otti–ca civilistica, si estende anche alla indebita divulgazione di notizie riservate da parte di questi ultimi. Tale illecito, ovviamente, non rileva ai fini penali.
Le responsabilità concorrenti
Le situazioni che consentono di agire nei confronti dei sindaci, nella maggior parte dei casi, coinvolgono questi ultimi solidalmente con l’organo ammi–ni–strativo della società.
La responsabilità concorrente deriva dalla violazione di doveri specifici del Col–legio sindacale stabiliti dagli artt. 2403, 2403-bis, 2404, 2405 e 2406 c.c., in relazione a fatti od omissioni degli amministratori. Essa, quindi, presuppone la violazione della legge, dello statuto o della corretta gestione da parte degli ammi–ni–stratori e al contempo la mancata vigilanza o la mancata opposizione da parte del Collegio sindacale. Precursore di responsabilità concorrente potrebbe risultare, per i sindaci, l’inadempimento degli obblighi sosti–tutivi di convocazione assem–bleare previsti dall’art. 2406 c.c., nel caso di omissioni degli ammini–stratori. Sul tema, non può non se–gnalarsi l’insidiosa situa–zione in cui in presen–za di riduzione del capitale per perdite l’organo ammini–stra–tivo e l’or–gano di controllo omettano la convocazione assembleare per i provve–di–menti previsti dagli artt. 2446 e 2447 c.c. In questo caso, infatti (a meno che i sin–daci non dimostrino l’impossibilità di evidenziare la perdita celata dagli ammini–stratori con acconce tecniche di mistificazione contabile), potranno entrambi ri–schia–re di incorrere in una responsabilità solidale per tutte le perdite causate ai cre–ditori derivate dalla prosecuzione dell’attività.
Il principio è pacifico nella giurisprudenza che in molte occasioni ha chiamato in causa i sindaci per aver ritardato, con la loro inerzia, la dichiarazione di az–ze–ramento del capitale (Cass. 14.10.2013 n. 23233).
Si noti che ai fini della valutazione della responsabilità di sindaci appa–re ne–cessario accertare non tanto se la carente azione di vigilanza sia stata con–causa di danno (culpa in vigilando) quanto se il danno si sarebbe parimenti prodotto ove la vigilanza fosse stata espletata (nesso eziologico).
Ciò significa che i sindaci saranno solidalmente responsabili con gli ammini–stra–tori solo riguardo a quei fatti i cui effetti dannosi avrebbero potuto essere evitati se essi avessero vigilato in conformità ai doveri propri della loro carica. L’accerta–men–to del nesso causale fra l’omissione dei sindaci o il loro carente con–trollo e la produ–zione del danno è, d’altro canto, da sempre ritenuto ineludibile dalla giurisprudenza per imputare a questi ultimi specifiche responsabilità (Cass. 8.2.2005 n. 2538, conf. Cass. 29.10.2013 n. 24362 e Trib. Napoli 4.12.2013). Si pen–si per esempio a una so–cietà edilizia che a fronte del crollo del mercato debba svalutare da un esercizio all’altro le proprie rimanenze, determinando, una perdita che porti a un patrimonio netto negativo. Nella situazione, sarà difficile adde–bitare specifiche responsabilità sia ai sindaci che agli amministratori.
Per l’individuazione di una responsabilità concorrente fra sin–daci e amministratori, sarà necessaria la contemporanea presenza dei seguenti presup–posti:
fatti od omissioni degli amministratori cioè il verificarsi dell’atto o degli at–ti di mala gestio da parte degli amministratori;
violazione degli obblighi incombenti ai sindaci cioè una mancante o ca–rente azio–ne di vigilanza da parte dell’organo di controllo (Trib. Milano 6.6.2012, e Trib. Milano 1.10.2011 n. 11586);
produzione di un danno economicamente quantificabile, conseguen–za del–l’at–to o omissione degli amministratori (Trib. Milano 24.11.2009);
rapporto di causalità fra mancato controllo da parte dei sindaci e pregiu–di–zio risentito dalla società e/o dai terzi (Cass. 27.5.2013 n. 13081, conf. Trib. Milano 5.3.2007);
evitabilità del danno attraverso l’utilizzo di una diligenza professionale. In al–tri termini l’attore dovrà provare che il danno non si sarebbe prodotto se la vi–gilanza fosse stata prestata conformemente a quanto richiesto dai ca–noni pro–fes–sionali (Trib. Milano 19.12.2006 n. 13745).
Di norma non appare agevole rilevare il nesso causale fra l’evento dan–noso e il mancato intervento dei sindaci (culpa in vigilando) né tantomeno provare che il dan–no non si sarebbe prodotto se essi avessero vigi–lato in conformità agli obblighi della re–lativa carica.
Salvo le rare decisioni di cui i sindaci prendono co–noscenza in via pre–ventiva attraverso la loro partecipazione ai Cda o ai Comi–tati esecutivi, pe–raltro, è indubbio che i maggiori controlli sindacali avvengono di norma succes–si–vamente all’epoca in cui il fatto viene compiuto, con conseguente impossibilità, quin–di, nella maggior parte dei casi di poter concretamente evitare il prodursi del–l’evento dannoso. Ne deriva che, in dette situazioni, al sindaco non potrà essere chie–sto che denunciare, in primis all’assemblea e nei casi più gravi al Tribunale, gli eventi a suo avviso produttivi di danno per la società, i soci o i terzi. Tale denuncia se da un lato potrà attenuare gli effetti dannosi dell’evento, inter–rom––pendone la perpe–tra–zio–ne, dall’altro di certo non potrà annullare quelli con–cre–tamente già prodotti. Inoltre, i sindaci non potranno essere chiamati in causa in merito al risarcimento del danno se dopo aver vigi–lato con la diligenza richiesta dal loro ufficio l’evento dannoso si è pro–dotto in virtù di comportamenti subdoli e fraudolenti degli amministra–tori non evidenziabili neppure attraverso una perizia di tipo professionale. Tali considera–zio–ni richiamano ancora una volta all’atten–zio–ne la necessità di una meticolosa attività informativa e di verbalizzazione dei sindaci, chiamati a monitorare approfondi–ta–mente e con assiduità l’operato degli am–ministratori e dell’assemblea e a informare amministrato–ri e soci di scelte a loro avviso in contrasto con i canoni della corretta amministrazione e illecite, fino nei casi più gravi alla denuncia degli amministratori ex art. 2409 c.c.. Una copio–sa pro–duzione di «carte di lavoro», nonché una meti–colosa ver–balizza–zione delle verifi–che espletate, ben enfatizzata nel verbale di fine esercizio (pubbli–cato al Registro delle imprese), potranno sicuramente agevolare i sindaci a dimo–strare, anche in sede giudiziale, di aver condotto la pro–pria attività con la pe–rizia ri–chiesta dal proprio ruolo ed essere eventualmente esulati dalle conse–guen–ze relati–ve all’insuccesso del loro controllo.
rassegna della giurisprudenza sul tema
In proposito, la giurisprudenza di merito e di legittimità è stata chiamata in causa per valutare, a fronte di danni societari, il configurarsi delle eventuali responsabilità del collegio sindacale. Evidenziamo, di seguito, alcune delle ragioni che in quest’ultimo decennio hanno indotto i vari Tribunali a riconoscere o meno esplicite responsabilità ai sindaci:
PronunciaComportamento idoneo AD EVITARE responsabilitàTrib. Napoli 4.12.2013I sindaci si sono adoperati inducendo il socio-amministratore ad allargare la base sociale, ad aumentare il capitale sociale e a conferire nella società un immobile.Cass. 29.10.2013
n. 24362I sindaci che si sono adoperati per convocare l’assemblea per l’aumento di capitale, la sottoscrizione dell’aumento da parte del nuovo socio e il ver–sa–mento dei tre decimi, essendo il mancato versamento della somma nelle casse sociali imputabile agli amministratori.Trib. Roma 3.11.2011In assenza di specifici poteri interdittivi, deve escludersi la responsabilità dei sindaci per distrazioni effettuate dagli amministratori mediante prelievi ingiustificati dai conti correnti della società.App. Torino 12.1.2009Non è sufficiente, per imputare ai sindaci specifica responsabilità, eviden–zia––re che gli stessi abbiano individuato solo antecedentemente all’appro–va–zione del bilancio rilevanti perdite su crediti, essendo questa l’epoca in cui essi sono tenuti agli accertamenti di loro competenza (che il Ctu aveva ri–te–nuto imputabili al periodo a cui il bilancio si riferiva). Nessun addebito può essere imputato agli stessi quando nessuna prova è offerta in ordine al–l’aggravamento del dissesto, effettivamente dipendente da un esercizio della responsabilità d’impresa indebitamente protratto, immediatamente e direttamente correlato, con nesso di causalità materiale, a comportamenti antidoverosi dei sindaci.Trib. Milano 17.1.2007Nessun addebito potrà essere ascritto ai sindaci anche nel caso di falli–men–to della società qualora essi, negli atti e documenti prodotti, abbiano eser–citato la loro funzione di controllo nei limiti delle relative attribuzioni, rile–vando e certi–ficando nelle verifiche periodiche e nelle relazioni annuali al bi–lancio le irregola–rità contabili della gestione, sino alla denuncia al tri–bu–nale ex art. 2409.Trib. Milano 13.11.2006 n. 12339Collegio sindacale di una Sim fallita, inerte a fronte della genesi di una per–dita determinata dalla stipula da parte degli amministratori della società di due convenzioni di pegno in favore di due istituti di credito ubicati in ter–ritorio sviz–zero, aventi a oggetto titoli di proprietà della clientela, rispetto ai quali i sin–daci non hanno potuto prendere cognizione, non essendo essi rin–venibili nella contabilità della società.
PronunciaComportamento idoneo AD INTEGRARE responsabilitàTrib. Milano 25.9.2015 n. 10759Il ricorso abusivo al credito da parte degli amministratori è titolo di re–spon–sa–bilità anche per i sindaci ove questi, pur dovendo essersi avveduti dell’inso–ste–nibilità finanziaria dell’indebitamento verso terzi, omettano di azionare gli stru–menti di tutela loro consentiti dall’ordinamento (artt. 2403-bis, 2406 e 2409 c.c.) o quantomeno di sollevare rilievi nelle relazioni ai bilanci d’eser–ci–zio, con ciò contravvenendo ai propri doveri di controllo contabile e di gestio–ne.
La conduzione in leasing di beni estranei all’attività tipica d’impresa costi–tui–sce condotta negligente e fonte di responsabilità per i sindaci, che non hanno ope–rato un effettivo controllo sulla gestione.Cass. 13.6.2014
n. 13517L’ingiustificata inerzia dei sindaci seguita all’esecuzione, da parte degli ammi–ni–stratori, di bonifici per un rilevante importo complessivo in favore di una so–cietà dello stesso gruppo per un’operazione fittizia e con destinazione della fat–tura al conseguimento di un contributo pubblico.Cass. 14.10.2013 n. 23233 Sono da considerare responsabili soprattutto i sindaci che non hanno mosso ri–lievi critici sulla corretta amministrazione della società, non rilevando l’esi–sten–za di poste di bilancio palesemente ingiustificate, così da ritardare, con il loro com–portamento, la dichiarazione di fallimento della società e procurare no–tevoli danni ai soci e ai creditori.Cass. 27.5.2013 n. 13081La mancata individuazione della regolarità sostanziale della gestione attra–ver–so la mancata individuazione all’interno della contabilità (quando ciò risulti palese) di fatture false e inattendibili non corrispondenti a bolle di accom–pagnamento e con l’indicazione di numeri di ore non congrue alla realtà aziendale.Trib. Prato 14.9.2012Finanziamenti concessi a favore di società controllate o collegate in perdita; invio di un ammontare elevato di merce ad un cliente in assenza di apposite ga–ranzie; vendita di un immobile della società in assenza di adeguate garan–zie circa il pagamento del prezzo da parte dell’acquirente estero e in man–can–za di un approfondita consulenza legale; operazione di affitto di azienda rispetto alla quale il Collegio sindacale non solo ometteva di eccepire l’assenza di garanzie da parte dell’affittuario, ma soprattutto non rilevava il fatto che il Cda procedeva alla deliberazione dell’operazione in presenza di un conflitto di interessi di due amministratori che non si erano astenuti.Trib. Roma 3.11.2011Mancato rilievo da parte dei sindaci dell’inesistenza della garanzia costituita dal capitale della società e l’omissione di idonee iniziative dirette a rimuovere tale situazione. Situazione questa tanto più grave quanto risulti evidente la mancanza di corrispondenza alla realtà di una sproporzionata rivalutazione del valore di un cespite che costituisce l’intero attivo.Trib. Milano 3.2.2010 n. 1385In relazione alla ritardata approvazione del bilancio, alle dimissioni di consi–glieri, allo svolgimento di un’assemblea straordinaria ex art.2447, con rilevan–te aumento di capitale non sottoscritto e non versato, nemmeno in parte, so–no responsabili i sindaci che non hanno provveduto a sollecitare gli ammini–stratori: per ottenere dai soci il versamento delle somme utili per la ricosti–tuzione del capitale e la convocazione dell’assemblea per la messa in liquida–zione della società o, in assenza, convocato direttamente l’assemblea e non ab–biano denunciato al Tribunale le gravi irregolarità. Trib. Milano 6.10.2009Inerzia dei sindaci in situazione di forte indebitamento e carenza di liquidità, consistente nell’aver omesso di sollecitare gli amministratori a far sì che i soci provvedessero al versamento del capitale sottoscritto, nel verificare puntual–mente l’effettiva pertinenza all’attività sociale degli ingenti costi scaricati sulla società attraverso fatture passive, nel non aver adeguatamente e continua–mente monitorato l’equilibrio dei conti e sollecitato gli opportuni interventi art. 2409 c.c. Cass. 12.8.2009 n. 18231Imprudente omissione della richiesta di garanzie, reali o personali, nei con–fronti di società terze che si andava a finanziare e in particolare in merito ai sindaci nella tardiva denuncia all’assemblea dei soci delle anomalie riguardanti le operazioni intraprese, caratterizzate da eccessiva esposizione finanziaria.
l’Azione di responsabilità
L’azione di responsabilità prevista nei confronti degli amministratori vale an–che per i sindaci, ciò in relazione all’ultimo comma dell’art. 2407 c.c.. Tali norme, risultano però applicabili nei limiti della loro «compati–bi–lità» con le regole stabilite dal codice per l’azione contro l’organo amministrativo. Si tratta di una valutazione estremamente rilevante poiché può incidere sull’esercizio e soprattutto sugli effetti dell’azione stessa.
Detta compatibilità va valutata soprattutto in relazione all’estensibilità ai sindaci della revoca automatica prevista per gli ammini–stra–tori di spa dall’art. 2393 co. 5 c.c., ai sensi del quale la delibera dell’azione di respon–sabi–lità proposta con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale comporta la revoca dal–l’ufficio dei componenti l’organo gestorio.
Tale disposizione in merito alla revoca automatica non è appli–cabile al Collegio sindacale, poiché la verifica dell’effettiva esistenza di un conflitto tra so–cietà e sindaci, tale da rendere incompatibile la permanenza in carica di questi ultimi, richiede sempre un’autonoma valutazione giudiziale e non può essere rimessa a un nu–me–ro più o meno ampio di soci.
Il principio è ormai pacifico anche per la giurisprudenza di legittimità che in più occasioni ha ritenuto che l’azione di responsabilità contro i sindaci, anche se sollevata con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, non determina né la revoca automatica degli stessi dalla carica né la loro immediata sostitu–zione (Cass. 7.10.2010 n. 20826, Cass. 12.12.2005 n. 27839).
Al di là di tale differenza, l’art. 2407 c.c. dispone un parallelismo sostanziale e pro–cedurale fra l’azione posta in essere dalla società e quella sollevata dai creditori sociali, ma anche da parte del socio e del terzo, rivolta contro gli ammi–ni–stratori o i sindaci. Ciò in quanto il danno cagionato dai sindaci attiene, come quel–lo provocato dagli amministratori, pur sempre al patrimonio sociale.
L’azione di responsabilità potrà essere promossa dall’assemblea dei soci o dai creditori sociali, mentre molto rara, anche se teoricamente esperi–bile, appare la pro–––mozione dell’azione da parte del singolo socio o del terzo individualmente dan––neggiato.
Qualora l’insufficienza del patrimonio sociale sia rilevata in sede falli–mentare, l’azione anziché essere attivata dai creditori sociali avviene attraverso il cura–tore fallimentare, come verrà meglio specificato in seguito.
La responsabilità dei sindaci nei confronti della società e dei terzi è, peraltro, oltre che solidale anche illimitata in quanto gli estensori della riforma societaria han–no ritenuto tale regime l’«unico» che possa indurre i sindaci a un comporta–mento diligente, nell’esercizio del proprio incarico.
Responsabilità contrattuale verso la società
La società può agire contro gli ammi–ni–stratori e i sindaci per ottenere il risarcimento dei danni che essa ha subito a causa dell’inadempimento, dei loro rispettivi doveri mediante l’azione di cui all’art. 2393 c.c..
Perché sia legittima l’azione di responsabilità da parte dell’assemblea dei soci, de–ve sussistere un danno al patrimonio sociale determinato da violazioni dei doveri da parte di amministratori e sindaci ovvero dall’esecuzione delle loro funzioni senza l’utilizzo di quel grado di diligenza richiesta al mandatario. Sinteticamente, quindi, detti presupposti possono evidenziarsi come segue:
negligenza nell’adempimento dei doveri;
falsità delle attestazioni;
violazione dei segreti d’ufficio.
L’azione è deliberata dall’assemblea ordinaria a maggioranza semplice. La pos–sibilità di promuoverla è inclusa ex lege nell’ordine del giorno quando l’assemblea è riunita per la discussione del bilancio d’esercizio purché si tratti di fatti di com–petenza dell’esercizio a cui il bilancio si riferisce (art. 2393 co. 2 c.c.). Quanto so–pra, ovviamente, non vale nelle assemblee totalitarie.
La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e transigere in merito all’ammontare del risarcimento (art. 2393 co. 6 c.c.). La rinunzia e la tran–sazione debbono tuttavia, in primo luogo essere approvate dall’assemblea (con maggioranza pari almeno ai 2/3 nelle srl, secondo l’art. 2476, co. 5 c.c.) e non hanno effetto se vi sia stato il voto contrario dei soci pari o superiore a 1/5 del capitale sociale (salvo opposizione di almeno il 10%dei soci nelle srl). Questo mec–canismo assicura alla minoranza, cui compete l’azione di responsabilità, l’oppor–tu–nità di bloccare l’eventuale iniziativa da parte dei soci di maggioranza per met–tere nel nulla l’azione.
Da rilevare, ovviamente, che seppure l’art. 2393 co. 6 c.c. fa riferimento al fatto che la transazione riguarda un accordo fra assemblea e amministratori, non ap–pa–re dubbio che, in virtù del richiamo di cui all’art. 2407 c.c. al citato art. 2393, tale accordo investa anche il Collegio sindacale.
azione sociale esercitata dai soci
I presupposti per l’esperibilità dell’azione (art. 2393-bis c.c.) sono gli stessi propri dell’azione sociale di responsabilità, vale a dire, la culpa in vigilando dell’organo di controllo, che ha quale conclusione il danno subito dalla società. Anche in questo caso, l’utile risultante dall’azione, cioè il risarcimento dovuto dai responsabili dello stesso, spetta esclu–si–vamente alla società.
L’esercizio dell’azione è riservato a una minoranza qualificata di soci:
nelle spa che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la soglia minima è di tanti soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale ovvero la diversa percentuale prevista dallo statuto, comunque, non su–periore a 1/3;
nelle spa, che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio che includono quelle con azioni quotate, la percentuale minima è ridotta al 5% o la minore misura prevista dallo statuto;
per le srl, la legittimazione all’azione è riconosciuta a cia–scun singolo socio.
L’azione dei soci di minoranza è caratterizzata dal fatto che gli stessi fanno va–lere in nome proprio l’azione che spetta alla società, tant’è che l’eventuale esito po–sitivo della stessa giova a reintegrare il patrimonio della società e non quello dei soci di minoranza i quali, pertanto, attra–verso l’esercizio dell’azione, soddisfa–no il loro interesse al manteni–mento del valore della propria partecipazione in modo mediato (ossia, accrescendo il patrimonio del debitore su cui potrà soddi–sfa–re la propria pretesa).
Il disposto del co. 6 dell’art. 2393-bis c.c. prevede che i soci di minoranza pos–sono rinunciare all’azione o transigerla, ossia possono rinunciare agli atti del giu–dizio da loro promosso, eventualmente tramite transazione, senza che ciò com–por–ti la perdita del diritto da parte della società. Inoltre, gli stessi possono rinun–ciare alla lite anche a titolo preventivo, ma l’accordo avrà l’effetto limitato di un «pactum de non petendo», non opponibile alla società, così come possono esercitare la pretesa in via stragiudiziale compiendo atti interruttivi della prescrizione che gioveranno alla società. In tutti i casi, le somme che gli ammini–stratori/controllori fossero condannati a pagare all’esito del processo o, in dipendenza di una transa–zione intervenuta con i soci di minoranza, come si è detto, spettano esclusiva–men–te alla società che potrà esercitare le opportune azioni esecutive essendo la diretta titolare del diritto.
Spese processuali. Le spese del processo seguono le generali regole sulla soccombenza. A riguardo, l’art. 2393-bis co. 5 c.c. prevede che in caso di accoglimento della domanda attorea, la società sarà tenuta a rimborsare ai soci non solo le spese del giudizio, ma anche le spese sopportate nell’accertamento dei fatti.
Il meccanismo delle spese è congegnato come segue: i soci anticipano tutte le spese del giudizio, ivi comprese quelle necessarie per giungere a un accertamen–to dei fatti. Tutte queste spese (essenzialmente: spese per il legale e i consulenti di parte, spese generali per le attività processuali) restano a carico dei soci attori, se soccombenti.
In caso di vittoria, invece, dette spese potranno essere poste a carico dei conve–nuti soccombenti, con condanna al pagamento a favore dei soci.
Responsabilità extracontrattuale verso i creditori so–ciali
Mentre nel caso di azione sociale di responsabilità, viene in consi–derazione ogni comportamento produttivo di danno, la responsabilità verso i creditori so–cia–li sussiste solo nel caso di violazione delle norme concernenti l’integrità del pa–tri–monio sociale, qualora questo sia insuf–ficiente a soddisfare i creditori sociali.
Questa è una responsabilità da fatto illecito (art. 2043 c.c.) che presuppone la con–figurazione di un danno ingiusto causato ai creditori dagli amministratori e sindaci.
Perché tale azione possa esercitarsi è necessario dimostrare la responsabilità de–gli amministratori e dei sindaci verso i creditori, sottoposta al duplice presup–po–sto degli obblighi inerenti alla conservazione del capitale sociale e della conse–guente sua insufficienza al soddisfacimento delle ragioni dei creditori.
L’azione è fondata, in altri termini, sulla integrità del patrimonio sociale che determina una situazione in base alla quale i creditori sociali non possono più fa–re affidamento sulla garanzia patrimoniale della società.
Tale deve intendersi quella situazione patrimoniale in cui sussiste una differen–za negativa permanente fra attività e passività, tale da rappresentare un’incapa–cità più grave e definitiva nel provvedere al rimborso dei creditori rispetto alla me–ra insolvenza (Cass. 12.6.2014 n. 13378).
L’azione è promossa dai creditori sociali. In particolare, costoro non si sostitui–scono in surrogatoria all’azione della società, ma esercitano un’azione diretta e autonoma, pertanto:
i sindaci non possono opporre ai creditori sociali le eccezioni opponibili alla società;
la rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’azione da parte dei creditori.
A differenza della rinuncia, di contro, la transazione ex art. 2393 co. 6 raggiunta da amministratori e sindaci, preclude di norma l’azione dei creditori. Il diverso re–gime, si è evidenziato, si spiega tenendo presente che la rinuncia non comporta reintegrazione del patrimonio sociale, mentre la transazione, si presume, dovreb–be consentire la ricostituzione del patrimonio sul quale i creditori hanno il diritto di essere soddisfatti.
Da segnalare che ai sensi dell’ultimo capoverso del co. 3 dell’art. 2394 c.c. la tran–sazione potrà essere impugnata dai creditori sociali, attraverso l’azione revo–catoria di cui all’art. 2901 c.c. nel caso in cui ne ricorrano gli estremi, cioè qualora il risultato della transazione non risulti sufficiente ad adempiere l’obbligazione ver–so i creditori.
responsabilità verso singoli soci e/o terzi
L’esercizio dell’azione del socio e del terzo nei confronti dei sindaci è espressa–mente prevista dall’art. 2407 c.c. che richiama il 2395 c.c.
Il presupposto, in questo caso, coincide con il danneggiamento a singoli indi–vi–dui (soci o terzi) per atti dolosi e/o colposi commessi da amministratori e sindaci (art. 2395 co. 1), (Cass. 23.6.2010 n. 15220).
Da evidenziare che, a differenza delle azioni sociali e di quella dei creditori, l’a–zio–ne individuale richiede la lesione di un diritto patrimoniale del socio o del ter–zo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società Cass. 23.10.2014 n. 22573).
In relazione alla carenza di un vincolo contrattuale fra amministratori, sindaci, so–ci e terzi la responsabilità è di natura extracontrattuale (Cass. 10.4.2014 n. 8458).
L’azione è promossa dai singoli soci e/o terzi estranei alla società, indipen–den–temente dalla loro specifica qualifica di creditori sociali. La responsabilità non può essere invocata sulla base della incidenza negativa di scelte gestionali inop–portune, ma spetta al socio che lamenti un danno riflesso, ossia un danno cagio–nato al suo patrimonio a seguito di quello prodotto alla società. Egualmente di–ret–to deve essere il danno provocato al creditore.
Le ipotesi più frequenti di azione ex art. 2395 c.c. nei confronti degli ammini–stra–tori (ma con pacifici potenziali riflessi sui sindaci) riguardano le false comuni–cazioni sociali che inducono l’acquisto di azioni a prezzo superiore a quello effet–tivo (Cass. 12.6.2007 n. 13766) o a non vendere quelle prive di valore (Trib. Milano 8.9.97), a dissimulare il dissesto al fine di ot–te–nere fidi (Trib. Lucca 14.9.89) o forniture (Trib. Milano 23.11.2002) oppure a sottoscrivere un aumento di capitale che, co–no–scendo la reale situazione della società, non si sarebbe sottoscritto (Trib. Milano 22.9.86).
Responsabilità in sede di amministrazione giudiziale
Sulla base dell’art. 2409 co. 5 c.c., ai sensi del quale «l’amministrazione giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e sindaci. Si applica l’ultimo comma del–l’art. 2393», si configura una particolare azione di responsabilità.
La materia del giudizio, nei confronti dei sindaci definitivamente revo–cati dal Tribunale, non ne–cessariamente deve essere limitata alle irregolarità ac–certate dall’autori–tà giudiziaria nel corso del procedimento di cui all’art. 2409 c.c., e della cui rimozione egli sia stato incaricato (Trib. Milano 17.1.91).
La legittimazione all’azione spetta all’amministratore giudiziario e, secondo la giu–risprudenza dominante, la sua proposizione non necessita né di preventiva de–li–berazione da parte dell’assemblea dei soci, né di specifica autorizzazione da parte del Tribunale (Trib. Bologna 11.4.95).
L’esercizio dell’azione, in detta situazione dunque, appare un potere esclusivo e discrezionale da parte dell’amministratore giudiziario e il suo eventuale man–cato esercizio non è sindacabile da parte del Tribunale, non costituendo una viola–zione dei doveri d’ufficio sui propri. L’art. 2409 co. 5, ultimo periodo, consente an–che in questa particolare azione di responsabilità la rinunzia e la transazione pur–ché la relativa deliberazione assembleare non sia contrastata da una minoran–za di soci che rappresenti almeno 1/5 del capitale sociale (1/20 nelle società che fan–no ricorso al mercato del capitale di rischio), ovvero la misura prevista dallo statuto per l’esercizio sociale di responsabilità, ai sensi dei primi commi dell’art. 2393-bis (in tal senso art. 2393 co. 5 c.c.).
azione di responsabilità nel fallimento
L’art. 2394-bis c.c. riassume, nel codice civile, con evidente scopo di coor–dina–mento, tutte le situazioni che consentono l’esercizio delle azio–ni di responsabilità da parte di soggetti esterni alla società, contenute nell’ambito di leggi speciali.
Viene ribadito, quindi, che nel fallimento l’esercizio dell’azione di re–sponsabi–li–tà spetta al curatore (art. 146 L. fall.), nella liquidazione coatta amministrativa al com–missario liquidatore (art. 206 L. fall.) e nell’amministrazione straordinaria del–le grandi imprese in crisi al commissario straordinario (art. 36 del Dlgs. 270/99, mediante rinvio alle disposizioni sulla liquidazione coatta amministrativa).
In merito alla procedura fallimentare ordinaria è da evidenziare che l’art. 33 co. 1 L. fall. sta–bilisce che il «curatore deve presentare al giudice delegato una relazione partico–lareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fal–lito nell’esercizio dell’impresa, sulle responsabilità del fallito o di altri » .
E al co. 3 aggiunge: «Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di control–lo, dei soci ed, eventual–mente, di estranei alla società» .
Nel dettaglio, inoltre, ai sensi dell’art. 146 co. 2 L. fall., «Sono esercitate dal cu–ratore previa autorizzazione del giudice delega–to, sentito il comitato dei creditori: a) le azio–ni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti gli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori […]» .
Le azioni di cui trattasi sono l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. e l’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c.
In particolare l’art. 146 L. fall. trasferisce l’azione di responsabilità esisten–te nel sistema civilistico, sul piano processuale-concorsuale, attribuen–dola in esclusiva al curatore fallimentare, poiché l’azione da parte dei creditori sociali, al di fuori del fallimento, sarebbe ostacolata dalla im–possibilità di soddisfacimento sul pa–tri–monio sociale ormai vincolato al concorso.
In merito, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’azione eser–citata dal curatore compendia entrambe le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. che confluiscono in un’unica azione a carattere unitario sia perché cumu–la i presupposti e gli scopi di entrambe le azioni sia perché è sempre finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale visto nell’ottica della garanzia dei soci e dei creditori sociali (Cass. 20.9.2012 n. 15955; Cass. 21.6.2012 n. 10378; Cass. 21.7.2010 n. 17121).
Qualora il curatore ravveda gli estremi della responsabilità solidale con gli am–ministratori da parte del Collegio sindacale per i fatti e le omissioni di questi (ex art. 2407 co. 2 c.c.), in relazione alla inosservanza da parte dei sindaci dei doveri di vigilanza inerenti alla loro carica, nonché al rapporto di causalità fra tale inos–servanza e il danno, oltre a esercitare l’azione di responsabilità, può anche di–spor–re opportune misure cautelari (tipicamente il sequestro conservativo) anche sui beni dei sindaci, previa autorizzazione del comitato dei creditori (art. 35 co. 1 L. fall.).
In conclusione, il curatore fallimentare nell’esercizio delle azioni di cui agli art. 2394-bis c.c. e 146 L. fall. gode di una serie di privilegi che si sostanziano in un evi–dente vantaggio per il ceto creditorio sotto diversi punti di vista. Nel dettaglio:
il termine di prescrizione dell’azione di cui all’art. 2393 c.c. è di 5 anni e decorre dalla cessazione dell’amministratore dalla carica, mentre il termine previsto per l’azione dei creditori sociali de–corre dal momento in cui si è manifestato lo sbilancio patrimoniale, sicché il curatore potrà beneficiare di quest’ultimo termine più fa–vorevole;
ai fini probatori, il curatore, nella sua qualità di pubblico ufficiale (art. 30 L. fall.), è privilegiato nell’assunzione di elementi informativi;
esiste la possibilità di chiedere, previa autorizzazione del comitato dei cre–di–tori, l’emissione di provvedimenti cautelari, quale il sequestro conser–va–tivo sui beni degli amministratori e dei sindaci.
risarcimento del danno
Sul tema è opportuno evidenziare che ai sindaci può essere richiesto esclusivamente un ri–sarcimento di danno ingiusto, che cioè deriva dalla lesione di una situazione giu–ri–dicamente tutelata.
Quando il danno risulta effettivamente imputabile agli amministratori e ai sindaci si pone il problema, invero di non marginale rilevanza, della quantifica–zione dello stesso, soprattutto nell’ambito delle procedure concorsuali.
Sussistono a riguardo due diverse teorie, di seguito indicate:
Teoria del deficit fallimentare (differenza fra attivo e passivo).
Secondo parte della giurisprudenza più tradizionale «il danno richiedibile agli amministratori e ai sindaci può essere quantificato secondo il criterio della differenza tra pas–sivo e attivo fallimentare (salva la prova del maggior danno), qualora a essi sia impu–tabile il dissesto della so–cietà fallita o il suo aggravamento» (App. Bologna 12.1.2004, Fall., 2005, p. 37; Cass. 30.7.80 n. 4891). Si è ritenuto che la quan–ti–ficazione del danno (in mancanza di prova di maggior pre–giudizio) può essere ricondotta alla differenza fra passivo e attivo fallimentare se, per fatto imputa–bi–le agli organi sociali, si sia venuto a determinare un dissesto della società e la con–seguente sua sottoposizione a procedura concorsuale. Nel dettaglio, la Cassazione ha evidenziato che «se, infatti, tra i comportamenti di amministratori e sindaci e il dis–sesto vi è nesso eziologico, anche la liquidazione fallimentare ne è conseguenza diret–ta e im–mediata» (Cass. 17.7.97 n. 2252). Tale criterio, seppur il preferito dai curatori fallimentari per la sua natura semplicistica, è stato spesso contrastato dalla dottrina nonché dalla preva–lente dalla giurisprudenza di merito, secondo le quali lo stesso può rivelarsi im–pre–ciso per eccesso o per difetto. Per eccesso perché non sempre il defi–cit fallimen–tare è attribuibile per intero al comportamento colposo degli amministratori, e con–siderato che «l’attivo sconta la svalutazione dei beni soggetti alla liquidazione falli–mentare, mentre il passivo si gonfia per effetto delle sanzioni connesse ai debiti di imposta e previdenziali, che la società in esercizio potrebbe sovente evitare», nonché «per il ma–turare di interessi su crediti esigibili»; per difetto, quando, essendo ricollegabili tut–te le perdite ad atti di mala gestio degli amministratori, il deficit fallimentare può risultare inferiore in ragione del fatto che alcuni credi–tori abbiano rinunciato a insi–nuarsi al passivo (Trib. Genova 24.11.97). Infine, al criterio in parola si imputa il difetto di addossare sui responsabili gli esiti della procedura concorsuale in punto di capacità gestoria del curatore o del commissario giudiziale nella liquidazione dell’attivo.
In definitiva, come è stato più recentemente osservato, si tratta di un parametro caratterizzato da un’elevata dose di approssimazione sia perché non è certo che le passività coincidano con la somma delle domande di ammissione presentate dai creditori sia perché l’attivo risente necessariamente della svalutazione di alcuni beni direttamente riconducibile alla dichiarazione di fallimento (si pensi a beni im–materiali quali l’avviamento o a taluni marchi). Anche la giurisprudenza ha as–sunto nei confronti di detto criterio un atteggiamento nel tempo sempre più critico (Cass. 15.2.2005 n. 3032).
Sul tema, pare conclusivamente aver posto una sorta di pietra tombale la Cassazione a Sezioni Unite, con una recente sentenza, secondo la quale «il criterio del deficit fallimentare per la quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità promosse dal curatore può essere utilizzato solo in via residuale, come pa–rametro di riferimento per la liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. e previa rigorosa dimo–strazione che il ricorso a detto metodo si presenta logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto, non essendo sufficiente invocare la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili» (Cass. SS.UU. 6.5.2015 n. 9100).
Criterio dei netti patrimoniali di periodo
Avversa alla teoria del «deficit fallimentare» è anche la prevalente giurisprudenza di merito che, in ambito fallimentare, anziché determinare il danno arrecato dagli ammi–nistratori e dai sindaci alla so–cietà per mancata tutela del capitale socia–le a mezzo della semplice differenza fra attivo e passivo, individua lo stesso sulla base del principio della casualità mate–riale, ossia «in quel–la parte di passivo che ha costituito l’incremento delle perdite all’in–domani del venir meno del capitale sociale nonché quale effetto della ille–gittima prosecu–zione dell’attività sociale» (Trib. Milano 30.10.2003, Trib. Messina 14.12.98, Trib. Milano 18.5.95, Trib. Napoli 18.5.95, Trib. Torino 24.12.94).
Secondo tale criterio, ai fini del deficit fallimentare da imputare ad am–ministratori e sindaci, dovrebbero essere computati solo gli effetti delle nuove «operazioni vietate», ossia delle operazioni compiute dopo che il ca–pi–tale è andato perduto o comunque è sceso sotto il minimo legale senza che si sia proceduto alla ricapitalizzazione nelle forme e nei modi previsti dall’art. 2447 c.c.. In questa direzione, si è pronunciato il Tribunale di Mila–no, secondo il quale «una volta accertato che l’attività svolta dagli amministratori è stata nel complesso quella tipica d’impresa, svincolata dalle necessità inerenti alla liquidazione delle attività sociali e finalizzata invece al conseguimento di un utile sociale, è corretto quantificare il danno in misura pari all’evoluzione negativa del patrimonio netto della società dopo il verificarsi del–la causa di scioglimento, che l’amministra–tore sia in grado di percepire come tale» (Trib. Milano 7.2.2003). In altri termini, il computo del danno andrebbe effettuato calcolando la differenza tra passività de–rivate dalle nuove operazioni e attività derivate dalle medesime.
In tal senso, peraltro, è ormai orientata, come si è visto, la stessa giurisprudenza di legittimità, secon–do la quale non è detto che il danno risarcibile debba coincidere con l’intero disa–van–zo poiché «non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scio–gli–mento può essere riferita alla prosecuzione dell’attività d’impresa, potendo essa in parte pro–dursi anche in pendenza di liquidazione o durante il fallimento in ragione del venire meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa» (Cass. 23.5.2008 n. 17033) (si pensi, per esempio, alla svalutazione dei cespiti aziendali o dei costi immateriali capitalizzati durante la gestione in bonis dell’impresa).
In definitiva, le maggiori perdite ascrivibili agli amministratori (e ai sindaci) non sempre coincidono con lo sbilancio negativo fra le entrate e le uscite succes–sive al verificarsi della causa di scioglimento, dovendosi sottrarre dal calcolo quel–le passività che, anche se nuove, non risultano imputabili né agli ammini–stra–tori né tantomeno ai sindaci, in quanto le stesse si sarebbero ugualmente prodotte nel corso di una liquidazione tempestivamente posta in essere.
La responsabilità solidale
Quando il comportamento non conforme alle regole della corretta vigilanza ri–sulti addebitabile a tutti i membri del Collegio essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori, per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sa–rebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi del loro in–carico (in tal senso il più volte citato art. 2407 c.c.). In pratica, in tutte le circo–stanze in cui un sindaco non si sia discostato, con atti concreti dal comportamento della maggioranza del Collegio (per esempio, utilizzando la possibilità di iscrivere nei verbali propri rilevi non evidenziati dagli altri membri del Collegio sui com–por–tamenti non corretti degli amministratori, ex art. 2404 c.c.) non si intravedono limitazioni alla solidarietà fra amministratori e sindaci.
Tale solidarietà, peraltro, anche se il codice non lo prevede espressamente, opera anche all’interno dei membri del Collegio sindacale (Cass. 14.12.2015 n. 25178).
Ciò significa che il danneggiato (la maggioranza dei soci, una minoranza di es–si, il singolo socio, il terzo, i creditori o il curatore in rappresentanza della società e/o dei creditori) non è tenuto a convenire tutti i responsabili, ma può agire per l’intero danno subito anche nei confronti di un solo sindaco o amministratore. Al soggetto che in concreto ha provveduto a risarcire il danno è concesso di eser–citare l’azione di regresso secondo le previsioni di cui all’art. 1299 c.c. (regresso fra condebitori).
In questa sede, fermo restando che risulta impensabile che i sindaci possano regolarmente rivalersi sull’organo gestorio per essere ristorati dell’intero importo sborsato si ritiene che nei rapporti interni fra condebitori solidali, l’obbligazione possa essere suddivisa, graduandola diversamente a seconda della colpa e dell’apporto causale di ognuno di essi. In tale contesto dovrà essere valutato il concreto comportamento dei vari soggetti che a titolo individuale hanno contribuito a produrre (ammini–stratori), o non impedire (sindaci), la produzione del danno.
Tale principio, non appare condivisibile, ad avviso di chi scrive, poiché de–termina la possibilità che paghi «il tutto» uno dei soggetti meno colpevoli del dan–no provocato, magari perché dotato di una congrua copertura assicurativa (tipicamente i sindaci), mentre colui che il danno ha realmente generato (si pensi all’amministratore unico) sarebbe coinvolto, nella maggior parte dei casi, solo attra–verso una «improbabile» azione di regresso. A riguardo, peraltro, la Cassazione ha avuto modo di affermare che la re–sponsabilità solidale di ciascun concorrente all’illecito non esime il giudice, quan–do sia stata formulata apposita domanda d’accertamento delle quote di riparti–zio–ne della responsabilità, proposta da parte a ciò legittimata, dall’obbligo di prov–vedere. Tale statuizione, relativa all’attribuzione delle singole quote di respon–sa–bilità, si è ritenuto, possa essere operata anche dal giudice di legittimità, ai sensi dell’art. 384 c.p.c. ove non occorrano ulteriori accertamenti in fatto e, in mancanza di deduzioni specifiche del ricorrente, potrà anche applicarsi il criterio sussidiario stabilito dall’art. 2055 co. 3 c.c., secondo cui, nel dubbio le singole colpe si presu–mono uguali (Cass. 22.11.2010 n. 23581).
Sulla suddivisione della responsabilità di amministratori e sindaci per quote in relazione al loro concreto apporto causale al danno, si è espressa anche una re–cente sentenza di merito (Trib. Milano 25 settembre 2015). Anche la Cassazione, peraltro risalente, in una circo–stanza in–vero isolata, interpretò l’art. 2407 c.c. nel senso che il vincolo solidale do–vesse essere contenuto, per ciascun coobbligato, al suo specifico apporto cau–sale (Cass. 30.7.80 n. 4891).
Un’ultima considerazione va effettuata qualora uno dei sindaci, coobbligato so–lidale, operi la transazione con il danneggiato in merito alla quota di risarci–men–to da questo richiesto. Operazione la cui opportunità si manifesta quando il credi–to–re abbia rinunciato alla solidarietà nei confronti dello stipulante la transazione. La necessità di una preventiva rinuncia alla solidarietà che dovrebbe precedere la con–clusione dell’accordo, risulta, tuttavia, espressamente smentita da una senten–za della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. SS.UU. 30.12.2011 n. 30174).
In tema di transazione, la giurisprudenza ritiene che l’art. 1304 c.c. (Cass. 8.7.2009 n. 16050, conf. Cass. 21.4.2006 n. 9369, Trib. Milano 1.9.2010 e Trib. Milano 14.11.2013 n. 14358) si applica solo nel caso in cui la tran–sa–zione abbia riguardato l’intero debito solidale. In proposito occorre, infatti, di–stin–guere a seconda che la transazione sia limitata alla quota interna del debitore solidale o sia stata stipulata per l’intero debito.
Nel caso di «accordo totale», infatti, ai sensi dell’art. 1304 c.c., la transazione fat–ta dal creditore con uno dei debitori in solido non produce effetto nei confronti degli altri, se questi non dichiarano di volerne profittare. Parimenti, se è interve–nuta tra uno dei creditori in solido e il debitore, la transazione non ha effetto nei confronti degli altri creditori, se questi non dichiarino di volerne profittare.
La transazione parziale, invece, comporterà lo scioglimento del vincolo solidale fra lo stipulante e gli altri condebitori e la riduzione del loro debito in misura cor–rispondente all’ammontare pagato dal debitore, purché il solvens abbia versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito.
Ciò comporta la conseguenza che, il debito solidale, viene ridotto della sola quota transatta mentre gli altri condebitori rimangono obbligati nei limiti della loro quota. Nel dettaglio, è stato osservato, che il residuo debito gravante sugli al–tri debitori in solido si riduce in maniera corrispondente all’importo di colui che ha transatto se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito. Di contro, qualora il pagamento risulti inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore transigente, il debito residuo gravante sugli altri sindaci non transigenti dovrà essere ridotto della quota ideale (superiore a quella concretamente versata) spettante al sindaco che ha raggiunto l’accordo transat–tivo.
Sequestro conservativo
In via anticipatoria, rispetto a una successiva azione di me–rito (ex artt. 2393, 2394 e 2043 c.c.), può accadere che venga richiesto dalla parte istante un procedi–mento cautelare nei confronti di amministratori e sindaci. Si tratta di procedi–menti speciali, espressamente previsti dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., la cui funzione è di evitare che nelle more dello svolgimento di un processo ordinario l’istanza di tutela possa essere frustrata. Essi, pertanto, mirano a conservare lo stato di fatto, in attesa della pronuncia di merito della controversia o ad anticiparne gli effetti.
Detto provvedimento potrà, altresì, essere richiesto sia «ante causam» (al giu–dice competente a cono–scere nel merito ex art 669-ter c.p.c.) sia in corso di causa (nel qual caso evidentemente la decisione spetterà al giudice della stessa ex art. 669 c.p.c.).
Nel caso in specie, il provvedimento si concretizza di norma nel sequestro con–servativo (ex art. 671 c.p.c.) di beni (tipicamente immobili) di amministratori e sin–daci, i quali vengono di norma temporaneamente «blindati» contro il pericolo di sottrazioni o alterazioni a favore del richiedente (società, creditore sociale o cu–ratore). Si tratta di una proce–dura poco gradevole per chi la subisce, e questo an–che in caso di ineffi–cacia dello stesso giudizio di merito (per esempio, per la man–ca–ta instau–razione) sia per il vincolo di disposizione sui beni che viene a determi–narsi sia per l’ampia risonanza che, normalmente, tale disposizione provoca, con ef–fetti sicuramente non benefici per l’immagine sociale e professionale del sindaco coinvolto.
L’art. 671 c.p.c. nel disciplinare il sequestro conservativo sancisce «Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento» .
Il sequestro conservativo è un mezzo per salvaguardare la garanzia patrimoniale e ha, quindi, la funzione di mantenere integra, nell’interesse del creditore pro–cedente la guarentigia costituita dal patrimonio del debitore. Esso si identi–fica, inoltre, in un pignoramento anticipa–to, per cui possono formarne oggetto so–lo quegli stessi beni che potreb–bero essere sottoposti a pignoramento, vale a dire beni immobili, mobili e crediti consistenti nella pretesa alla consegna di una som–ma di denaro o di cose mobili. Al pari del pignoramento, quindi, il sequestro de–ter–mi–na l’inopponibilità al creditore agente degli atti di disposizione sulla cosa sequestrata che potrà essere aggredita in sede esecutiva a soddisfa–zione del cre–dito come se non fosse mai uscito dal patrimonio del debi–tore. Pertanto il seque–stro è strumentale alla fruttuosità della eventuale esecuzione per espropriazione.
Il sequestro conservativo può essere attivato nei confronti di beni immobili di amministratori e sindaci anche nell’ambito di un concordato preventivo ai fini cautelativi, in considerazione di un credito risar–citorio da illecito extracontrattuale derivante e/o collegato a uno o più reati astrat–ta–mente configurabili (Trib. Napoli 25.7.2013).
Ai fini della concessione del sequestro e della convalida debbono ricor–rere due requisiti: il fumus boni iuris (probabile fondatezza della domanda di merito) e il periculum in mora (pericolo per il cre–ditore di non vedere soddisfatto il proprio credito a causa della dispersione del–la garanzia costituita dal patrimonio del debitore) (Trib. Santa Maria Capua Vetere 2.8.2012).
Per–tanto, il sequestro conservativo nei riguardi di beni di sindaci e amministratori del–la società fallita dovrà essere annullato in sede di reclamo quando si individui la insussistenza dei requisiti di serietà e gravità sul fumus boni iuris e sul periculum in mora (Trib. Roma 5.6.97).
Conclusione
Come argomentato, quindi, la responsabilità dei membri del collegio sindacale oltre che solidale, risulta «illimitata», vale a dire che a ciascuno di essi la società e i creditori, mediante il curatore fallimentare, possono richiedere l’intero danno addebitabile, salvo ovviamente possibilità di regresso. Tale evenienza desta rilevanti preoccupazioni ai sindaci poiché risulterebbe estremamente lesiva degli interessi del membro del collegio aggredito da azione di responsabilità qualora a pagare possa risultare anche uno dei soggetti meno colpevoli, tenendo indenne chi ha concretamente compiuto gli atti di mala gestio. Ciò anche in considerazione dei rilevanti problemi assicurativi in capo al sindaco legati alla circostanza che le polizze assicurative di responsabilità civile, a copertura dei danni imputati al collegio sindacale, di norma contengono clausole mirate a circoscrivere il rimborso alla «quota di danno direttamente imputabile all’assicurato mentre è escluso dalla garanzia l’obbligo di risarcimento derivante dal mero vincolo di solidarietà» .
Il principio della responsabilità illimitata e solidale essendo previsto dalla legge è pacificamente accolto anche della giurisprudenza, il che ha indotto anche recentemente la Cassazione (Cass. 14.12.2015 n. 25178) ad affermare: «che l’azione di responsabilità non va necessariamente promossa nei confronti di tutti gli amministratori e sindaci, ma può essere proposta contro uno solo od alcuni di essi, senza che insorga l’esigenza di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri, in considerazione dell’autonomia e scindibilità dei rapporti con ciascuno dei coobbligati in solido» .
La giurisprudenza, tuttavia, nell’ambito dell’addebito dei danni sta opportunamente cambiando orientamento. Infatti, la Cassazione (del 22.11.2010 n. 23581) ha affermato: «La responsabilità solidale di ciascun concorrente all’illecito non esime il giudice, quando sia stata formulata apposita domanda d’accertamento dal soggetto a ciò legittimato, di ripartire la responsabilità fra soggetti coobbligati» .
In questo senso va, peraltro anche la recente pronuncia del Tribunale di Milano (del 25.9.2015 n. 10759) la quale, nell’ambito di un’azione di responsabilità su amministratori e sindaci ha identificato quale fosse la quota contributiva di ciascun responsabile nella causazione del danno oggetto di un’obbligazione solidale risarcitoria.
Detto ciò, l’auspicio è che anche in Italia, analogamente ad altri stati Europei, la responsabilità dei sindaci-revisori venga limitata a un multiplo dei relativi compensi (purtroppo, però, l’imminente recepimento della direttiva 2014/56/Ue non modificherà l’art. 15 del dlgs 39/2010 lasciandosi sfuggire l’occasione). Al momento, non resta che accogliere con interesse gli sviluppi di tale orientamento giurisprudenziale a tutela dei «membri del collegio sindacale» verso indiscriminate e penalizzanti richieste risarcitorie.
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