Maggiori possibilità di escussione delle cauzioni provvisorie e definitive con la sottoscrizione, obbligatoria, del patto di integrità per tutti gli appalti

Si è appena conclusa (nella mattinata del 18 giugno 2014) l’audizione del dr Cantone, neo presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), presso l’ottava Commissione della Camera in merito alla futura revisione della normativa degli appalti pubblici e delle concessioni in vista del recepimento delle nuove direttive europee in materia.

Tra gli innumerevoli spunti di riflessione, spicca la proposta di rendere obbligatoria, per tutti gli appalti, la sottoscrizione, da parte dei partecipanti, del patto di integrità.

di Sonia Lazzini

Merita ricordare che la norma esiste già ma rende tale possibilità una facoltà da parte delle Stazioni appaltanti

LA NORMA

dal 28 novembre 2012 Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisca causa di esclusione dalla gara_legittima escussione della provvisoria in caso di inadempimento

Legge 6 novembre 2012, n. 190 Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)_Entrata in vigore del provvedimento: 28/11/2012

Art. 1. (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione)

(…)

17. Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara

IL CONTENUTO DEL PATTO DI INTEGRITÀ

Il presente Patto d’integrità stabilisce la formale obbligazione della Società che, ai fini della partecipazione alla gara in oggetto, si impegna:

–          a conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza, a non offrire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio, sia direttamente che indirettamente tramite intermediari, al fine dell’assegnazione del contratto e/o al fine di distorcerne la relativa corretta esecuzione;

–          a segnalare alla stazione appaltante qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione dei contratti, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto;

–          ad assicurare di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara;

–          ad informare puntualmente tutto il personale, di cui si avvale, del presente Patto di integrità e degli obblighi in esso contenuti;

–          a vigilare affinché gli impegni sopra indicati siano osservati da tutti i collaboratori e dipendenti nell’esercizio dei compiti loro assegnati

–          a denunciare alla Pubblica Autorità competente ogni irregolarità o distorsione di cui sia venuta a conoscenza per quanto attiene l’attività di cui all’oggetto della gara in causa

le sanzioni

La società, sin d’ora, accetta che nel caso di mancato rispetto degli impegni anticorruzione assunti con il presente Patto di integrità, comunque accertato dall’Amministrazione, potranno essere applicate le seguenti sanzioni:

–          esclusione del concorrente dalla gara;

–          escussione della cauzione di validità dell’offerta;

–          risoluzione del contratto;

–          escussione della cauzione definitiva di buona esecuzione del contratto

la precedente giurisprudenza

decisione numero 2657 dell’ 8 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato:

in conformità a orientamento consolidato di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è ragione di discostarsi, l’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “Patto di integrità”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicché l’incameramento della cauzione ivi previsto in caso di violazione di tali doveri (nel caso di specie, del divieto di “accordarsi” con altre imprese concorrenti, astrette da legami sostanziali, in funzione manipolativa delle offerte) non assume natura di sanzione amministrativa che, in quanto tale, sarebbe riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066).

decisione numero 5066 del 9 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato:

Il Consiglio di Stato legittima l’escussione della cauzione provvisoria per inosservanza del patto di integrità

Legittime sia l’esclusione dalla procedura che l’escussione della cauzione provvisoria, avendo rilevato la Stazione appaltante elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale in violazione a quanto previsto dal bando di gara e dal Patto d’integrità.

il Patto d’integrità configura un sistema di condizioni ( o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.

Con la sottoscrizione del Patto d’integrità, al momento della presentazione della domanda, l’impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara.

L’incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione

decisione numero 5066 del 9 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato:

E’ privo di fondamento il rilievo che ha comportato l’annullamento in parte qua del Patto d’integrità e dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria

Il Comune di Milano, con il Patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia (tale è anche la regola di cui si discute che inerisce al principio della parità di condizioni dei concorrenti), ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.

L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara.

Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.

Ciò chiarito, la Sezione ritiene di potere affermare che la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.

In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali).

La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto d’integrità.

Dalle considerazioni che precedono emerge che è privo di fondamento il rilievo che ha comportato l’annullamento in parte qua del Patto d’integrità e dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria.