Pagina a cura di Fabrizio Vedana
Senza garanzie e norme adeguate comprare e vendere bitcoin & co è rischioso. L’acquisto di cripto-attività, infatti, non è attualmente soggetto alle norme in materia di trasparenza dei prodotti bancari e dei servizi di investimento e continua a essere sprovvisto di specifiche forme di tutela.
Lo hanno ricordato Banca d’Italia e Consob in un comunicato pubblicato il 28 aprile scorso.
In assenza di un quadro regolamentare di riferimento, precisano le due autorità di vigilanza, l’operatività in cripto-attività (come per esempio i bitcoin) presenta rischi di diversa natura. Si va dalla scarsa disponibilità di informazioni in merito alle modalità di determinazione dei prezzi, alla volatilità delle quotazioni. Senza trascurare la complessità delle tecnologie sottostanti; l’assenza di tutele legali e contrattuali, di obblighi informativi da parte degli operatori e di specifiche forme di supervisione su tali operatori nonché di regole a salvaguardia delle somme impiegate.
Il documento segnala, inoltre, il rischio di perdite a causa di malfunzionamenti, attacchi informatici o smarrimento delle credenziali di accesso ai portafogli elettronici nei quali le criptovalute vengono conservate.
Il poco chiaro inquadramento giuridico oltre ad avere effetti significativi sul regime fiscale applicabile alle criptovalute (si veda l’altro articolo in pagina), rappresenta anche e soprattutto un significativo ostacolo per eventuali indagini penali con le quali perseguire ipotesi di abusivismo bancario o finanziario ovvero fenomeni di aggiotaggio o insider trading su criptovalute. Trattasi, infatti, di reati che hanno quale elemento qualificante l’avere a oggetto prodotti o strumenti finanziari, categoria nella quale, a oggi, pare difficile far rientrare le valute virtuali.
Bankitalia e Consob ricordano che la commissione europea ha recentemente avanzato una proposta di regolamentazione per disciplinare l’emissione, l’offerta al pubblico, la prestazione dei servizi e il contrasto agli abusi di mercato in relazione alle diverse tipologie di cripto-attività. La proposta persegue l’obiettivo di definire un quadro giuridico solido per tali strumenti nonché di garantire l’integrità del mercato e livelli adeguati di tutela dei consumatori e dei risparmiatori. L’iter di approvazione della proposta di regolamentazione è tuttora in corso.
Per quanto riguarda la legislazione italiana si è in attesa di vedere emanato dal ministero dell’economia il decreto che dovrà disciplinare termini e modalità di iscrizione degli operatori in valuta virtuale (exchanger e e-portfolio manager) nell’apposito albo tenuto dall’Oam.
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Sul piano fiscale prevale l’assimilazione ai prodotti finanziari
L’inquadramento giuridico, e il conseguente regime fiscale delle cosiddette «criptovalute», è alquanto incerto, anche alla luce delle modifiche apportate dal dlgs 125/2019 al dlgs 231/2007, in materia di antiriciclaggio, testo normativo in cui è reperibile l’unica definizione legislativa di «valuta virtuale» in qualche modo riconducibile alle «criptovalute». In base a tale modifica normativa viene espressamente riconosciuta anche la «finalità di investimento» di tali strumenti. Le criptovalute, come noto, hanno due fondamentali caratteristiche. In primo luogo, non hanno natura fisica, bensì digitale, essendo create, memorizzate e utilizzate non su supporto fisico ma su dispositivi elettronici (per esempio smartphone), nei quali vengono conservate in «portafogli elettronici» (cosiddetti wallet) e sono pertanto liberamente accessibili e trasferibili dal titolare, in possesso delle necessarie credenziali, in qualsiasi momento, senza bisogno dell’intervento di terzi. In secondo luogo, vengono emesse e «funzionano» grazie a codici crittografici e a complessi calcoli algoritmici. In sostanza, vengono generate grazie alla creazione di algoritmi matematici, tramite un processo di mining (letteralmente «estrazione») e i soggetti che creano e sviluppano tali algoritmi sono detti miners (minatori). Lo scambio dei predetti codici criptati tra gli utenti (users), operatori sia economici che privati, avviene per mezzo di una applicazione informatica. Per utilizzare le criptovalute, gli utenti devono entrarne in possesso o acquistandoli da altri soggetti in cambio di valuta legale (per es. euro) oppure accettandoli come corrispettivo per la vendita di beni o servizi. Come ricordato dalla stessa Agenzia delle entrate con la risoluzione 72/E/2016, gli users utilizzano le monete virtuali, in alternativa alle valute tradizionali, come mezzo di pagamento per regolare gli scambi di beni e servizi, ma anche per finalità di investimento attraverso piattaforme online che consentono lo scambio di bitcoin con altre valute tradizionali, sulla base del relativo tasso cambio (per esempio, è possibile scambiare bitcoin con euro al tasso Btc/Euro). La finalità di investimento, peraltro, è stata recentemente riconosciuta dallo stesso legislatore che, con il dlgs 125/2019, in recepimento della quinta direttiva antiriciclaggio (direttiva Ue 30/5/2018 n. 843), non a caso, ha aggiunto tale specifica finalità nel testo dell’art. 1, comma 2, lett. qq), dlgs 231/2007 (in materia di antiriciclaggio) ai sensi del quale si intende per «valuta virtuale» (nel cui ambito si è soliti far rientrare le cosiddette «criptovalute») «la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente».
Ma se si esclude la natura di «moneta» in quanto ritenuta inidonea ad assolvere le funzioni tipiche di unità di conto e di riserva di valore, in ragione della sua estrema volatilità e della mancanza di valore legale liberatorio ai fini del pagamento come va qualificata sul piano fiscale la criptovaluta? Un primo orientamento riconduce le criptovalute al novero dei «beni immateriali» ai sensi dell’art. 810 cc suscettibili di formare oggetto di diritti reali e obbligatori (in tal senso, si richiama la sentenza n. 18 del 21 gennaio 2019 della Sezione fallimentare del Tribunale di Firenze). Il riconoscimento della moneta elettronica come «bene giuridico» corrisponde a quanto risulterebbe essere stato riconosciuto in altri ordinamenti (si pensi agli Stati Uniti d’America dove il fisco considera la moneta virtuale tassabile come «proprietà», o al Canada dove lo scambio di moneta virtuale è trattato come una permuta, o al sistema anglosassone nel quale la valuta virtuale è considerata rappresentativa di un credito).
Un secondo ordine di pensiero accredita la diversa tesi secondo la quale dovrebbe accostarsi l’impiego della valuta virtuale alla categoria degli strumenti finanziari. Tale qualificazione punta a valorizzare la componente di riserva di valore, che almeno in parte, può caratterizzare le criptomonete e che consente di attribuire a queste ultime una finalità d’investimento; impostazione che si porrebbe anche a protezione dei consumatori e dell’integrità dei mercati (in questo senso, Tribunale civile di Verona, sentenza n. 195 del 24 gennaio 2017, che ha ritenuto applicabile alle fattispecie in esame il Codice del consumo e il regolamento Consob n. 18592 del 26 giugno 2013). In favore di tale impostazione militerebbe la circostanza che la nozione di «prodotto finanziario» appare astrattamente capace di abbracciare ogni strumento idoneo alla raccolta del risparmio, comunque denominato o rappresentato, purché rappresentativo di un impiego di capitale.
E la stessa Guardia di finanza ha recentemente chiarito che «con riferimento alla riserva legale per lo svolgimento dell’attività di exchanger la stessa è soggetta agli adempimenti di cui agli articoli 91 e seguenti del Testo unico della finanza (dlgs 24 febbraio 1998, n. 58), e pertanto non sottratta alla normativa in materia di strumenti finanziari, nella misura in cui la vendita di valute virtuali venga reclamizzata quale vera e propria proposta di investimento (Cass. pen., Sez. II, 25 settembre 2020, n. 26807)». Sembra, quindi, ormai chiaro che le criptovalute debbano essere considerate strumenti con finalità di investimento non assimilabili quindi a valute tradizionali, ma piuttosto a strumenti o prodotti finanziari, latamente intesi, il cui trattamento fiscale, in caso di acquisto e vendita, dovrebbe essere regolato ai sensi dell’art. 67, comma 1, lett. c-ter) e 68, comma 6 Tuir quali plusvalenze su titoli non rappresentativi di merci.
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