Protezione dei consumatori: segnali di fumo dagli oceani – seconda parte

Di Riccardo Tacconi

Australia – Class action libera? Oh yes!! [1]

L’Australia è, non solo in questo momento, ma dal 1992, la nazione con il sistema di class action più favorevole ai consumatori e del tutto indifferente ai segnali diversi, che arrivano dagli USA, che abbiamo appena visto.

Le regole sono le stesse a livello federale e nei due Stati più popolosi, Nuovo Galles del Sud[2] e Victoria[3].

Per capirci, il regime australiano non prevede l’obbligo di certificazione, cioè non è necessario un accertamento giudiziale sull’appropriatezza di portare avanti una class action.

Basta far vedere che esiste almeno 1 punto (fattuale o legale) in comune, anche se insignificante rispetto ai punti di interesse solo individuale.

Partita un’azione come class action, questa non cambia, anche se sarebbe stato più corretto proporla come mass action o insieme di azioni individuali.

Sulla base di questi elementi, una class action in campo farmaceutico è molto più semplice in Australia che negli USA, dove i giudici sono molto riluttanti a certificarle.

In più, i giudici sono orientati a negare l’obbligo di opt-in, per far parte di una class action.[4]

Anche se sono proibiti accordi di contingency fees, questo campo – così regolato – è una manna per i legali ed ancora di più per i c.d. Litigation Funders[5], che non sono assoggettati a questa regola.  

Canada – Class action libera? Qua e là sì, qua e là no….ma alla fine prevale il sì

Il Québec (francofono – sistema codicistico di stampo francese, capitale Montreal) è sempre stato visto come il porto più accogliente per la class action[6], sia in termini di certificazione della classe sia in termini di sentenze favorevoli[7].

 Ultimamente, però, sulla certificazione della classe, aveva cominciato a mostrarsi più severo[8]  rendendo più difficile il ricorso alla class action, in particolare nel settore farmaceutico.

Sulla stessa direzione sembrava ora muoversi l’Ontario, anglofono e basato sulla common law (capitale Ottawa, altra città importante: Toronto; è lo Stato più popoloso ed industrializzato del Canada), anche se non mancano sentenze favorevoli alla certificazione[9]

Appariva di diverso orientamento la British Columbia (BC), Stato di common law (capitale Victoria, altra città importante: Vancouver), che ha assunto una politica giudiziale, simile a quella di un tempo del Québec[10]. .

A settembre 2013, però, i consumatori (individuati come indirect purchasers – acquirenti indiretti del bene con il prezzo gonfiato), insieme agli acquirenti diretti del bene “gonfiato”, avevano raggiunto un notevole successo con un accordo per 23,2 milioni di dollari, che aveva chiuso una class action, nel settembre 2013, contro Cadbury, Mars, Hershey, Nestlé e il distributore ITWAL, accusati di aver fatto cartello per tenere alto il prezzo del cioccolato[11] , andando ben oltre le impostazioni restrittive sulla conformazione di una classe, che si stavano delineando.

Sulla linea di questo accordo, decidendo su tre casi diversi, la Corte Suprema del Canada ha deciso, anch’essa, di allargare le maglie a favore dei promotori della class action[12].

Nel caso “Sun-Rype”, i plaintiffs reclamavano che i produttori di sciroppo di glucosio ad alto tenore avevano fatto un cartello per fissare un prezzo ingiustificato. I plaintiffs riuniti nell’azione erano tanto gli acquirenti diretti dello sciroppo, quanto i consumatori che avevano acquistato il prodotto finito della Sun-Rype

b) Nel caso “Microsoft”, i plaintiffs sostenevano che la Microsoft aveva cospirato con vari soggetti, compresi i fabbricanti di compters e loro affiliati, per mantenere una posizione dominante sul mercato. La “classe” era qui costituita tanto dai rivenditori di computer quanto da consumatori.

c) Nel caso “Infineon”, i plaintiffs sostenevano che I produttore di “dynamic random access memory (DRAM)” avevano cospirato per fissure un prezzo artificialmente alto. Il caso era stato presentato in Québec (che funziona su basi codicistiche, mentre gli altri due casi ricadevano in Stati con regime di common law). La “classe” qui era composta da consumatori e piccoli imprenditori.

La Corte, dirimendo fra diversi pareri delle Corti di minor livello, ha considerato tanto gli acquirenti quanto i consumatori come danneggiati dalla pratica di tenere i prezzi artificialmente alti e per la certificazione della classe  ha stabilito che ai Plaintiffs era richiesto solo di fornire nulla più che a “good colourable right” or “some basis in fact” per ogni elemento che serve per la certificazione della classe, accettando l’azione contro Microsoft e contro Ineon, ma ha respinto l’azione nel caso Sun-Rype, in quanto non era stato raggiunto neppure questo minimo livello di prova[13].

Nel successivo caso Hollick v. City of Toronto, la Corte ha confermato la sua posizione, respingendo espressamente quelle più restrittive, adottate dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d’America.

In ogni caso, si deve osservare che, fra le varie Corti canadesi, la tendenza prevalente è quella di gestire le situazioni in modo collaborativo, sia sotto il profilo della gestione in comune delle udienze[14], sia sotto quello dell’accettazione delle impostazioni altrui, se ne sussistono le condizioni[15], sulla base di una sentenza della Corte Suprema del Canada[16].

Cina – sviluppo delle class action legate alla protezione dell’ambiente.

Usiamo il termine class action per comodità… per ora la definizione tecnica è diversa (azioni collettive….alla cinese…)

Alla fine di ottobre, lo Standing Committee of China’s National People’s Congress (NPC) ha completato un terzo progetto di emendamenti per la China’s Environment Protection Law («???????????)»), sottoposto al dibattito pubblico (si prevede la redazione di un quarto progetto). Il progetto nasce dalla spinta, che si avverte sempre di più anche in Cina, per una maggiore protezione dell’ambiente.

Uno dei punti più interessanti del progetto appare essere la volontà di ampliare il numero dei soggetti che possono iniziare una class action, fin qui tendenzialmente ristretto, con il ruolo principale affidato alla quasi-governativa All-China Environment Federation (???????)[17].

Secondo il progetto, possono avviare una class action, “organizzazioni rilevanti”, che siano

1. un’organizazzione nazionale

2. registrata press il Civil Ministry,

3. che siano state attive continuativamente per almeno 5 anni e

4. abbiano un “”good standing”.

Attualmente 13 organizzazioni soddisfano i requisiti da 1) a 3, ma il concetto di “good standing” è tale da lasciare ampi margini discrezionali alle Corti se riconoscere l’organizzazione.

Come sempre in Cina, la mano del Partito, quindi, continuerà ad avere il controllo diretto  o indiretto (tramite il ruolo nelle Corti) delle azioni, spesso legate anche a ragioni politiche, specie se il soggetto passivo potenziale è un’impresa straniera.

E.discovery – conservazione dei documenti elettronici

• USA

Come abbiamo segnalato a suo tempo, uno dei problemi principali posti dagli obblighi di e.discovery in base alla prassi giurisprudenziale vigente è quello dei costi, tanto più che viene suggerita anche la conservazione degli SMS e degli audio-data in genere[18], senza contare i problemi legati all’esplosione del numero degli e.mail nella pratica quotidiana delle aziende[19].

La letteratura legale più recente è piena di articoli che suggeriscono come gestire al meglio i problemi e cercare di ridurre i costi[20].

Molti problemi di gestione della conservazione dei dati, secondo i principi legali dell’e.discovery, sorgono, inoltre, quando si fa uso del cloud, come peraltro è intuitivo, in quanto la conservazione dei dati, di fatto , è gestita da un terzo, del quale, però, il committente è responsabile[21], e la codificazione dei dati utili, in caso di richiesta di e.discovery, non è così semplice. 

Intanto, si è arrivati all’apertura di un dibattito ufficiale, per arrivare ad una modifica della normativa vigente: il 15 agosto, il Civil Rules Advisory Committee ha aperto un periodo di 6 mesi, per un dibattito sulle proposte di modifica del Federal Rules of Civil Procedures, interessante anche l’e.discovery, in particolare per quanto riguarda la proporzionalità dei costi, i dati elettronici soggetti al controllo della Corte etc.[22]

 Torneremo sull’argomento, quando il dibattito sarà chiuso e sarà stata presa la decisione definitiva.

• Singapore[23]

Singapore è stata la prima giurisdizione di common law, nel Sud Est Asiatico, ad introdurre procedure formali per l‘acquisizione di documenti elettronici (Practice Direction n. 3 del 2009 – PD3), che prevedeva un sistema di accordo fra le parti (o, in mancanza di accordo, un ordine della Corte Suprema, su richiesta di una delle parti).

Il sistema era basato sul concetto di “possibilità di ricerca ragionevole”, sia sulla tipologia dei documenti che sul tempo della loro conservazione. Veniva anche suggerita l’adozione, fra le parti, di un protocollo per l’e.discovery.

Nel 2012, la Corte Suprema ha introdotto un emendamento (n. 1 del 2012) introducendo una maggiore formalizzazione delle procedure.

Dal sistema di accettazione dell’accordo, si è passati ad un’accentuazione dei poteri della Corte, che può intervenire anche senza il consenso delle parti, fermo restando il principio della distribuzione dei costi e della loro ragionevole entità.

Contratti di assicurazione – interpretazione di clausole[24] 

E’ questo un argomento importante per chi gestisce programmi internazionali, con polizze locali nei Paesi, di cui parleremo.

Australia  – Western Australia – diritto all’indennizzo delle perdite economiche, subite a causa del rifiuto dell’assicuratore a ritenere valida la garanzia

Nel caso Matthew Maxwell v Highway Hauliers Pty Ltd [2013] WASCA 115, la Corte Suprema della Western Australia ha riconosciuto il diritto dell’assicurato a vedersi indennizzare il loss of profit, conseguente alle perdite dallo stesso subite (in aggiunta ai danni materiali garantiti dalla polizza), a seguito dell’errata interpretazione del contratto da parte dell’assicuratore, applicando la sezione 54 dell’Insurance Contracts Act 1984 (Cth)[25].

Australia – Victoria – cosa si intende per “claim” [26]

La clausola assicurata copre i danni “arising from any claim”. “Claim” viene definito, in polizza, come “a written demand for, or an assertion of rights to, civil compensation or civil damages arising out of the firm’s business or a written intimation of an intention to seek such compensation or damages”.

Nel caso preso in considerazione[27] bisognava vedere se una procedura della Australian Securities and Investments Commission (ASIC) contro il sig. Kyriackou  potesse essere considerata un “claim” ai fini di  polizza.

La Corte Suprema dello Stato di Victoria, considerando i termini “civil compensation” o “civil damages” nel senso di una richiesta per indennizzo economico conseguente da un’azione sbagliata, non rivenendo nella procedura dell’ASIC tali caratteristiche, ha rifiutato la garanzia di polizza, dando ragione alla Compagnia assicuratrice… Qualche volta succede…

Australia – Queensland – polizza claims made basis – cosa si intende per “durante la validità della polizza”[28]

Nelle polizze “claims made” la clausola si applica quando un claim è fatto contro un assicurato durante il periodo di validità della polizza.

Qui, come in tutti i Paesi, diventa centrale vedere cosa è un claim e quando la richiesta è stata fatta per la prima volta.

La Corte Suprema del  Queensland, nel caso Livesay v Hawkins [2012] QSC 122, ha stabilito che quello che conta, a meno che non ci sia un’espressa diversa formulazione in polizza, è che esista una qualsiasi forma o asserzione di responsabilità, non necessariamente formale.

Il problema nasceva dal fatto che, nel caso esaminato, la polizza era in vigore dal 24 luglio 2004 al 25 luglio 2005.

L’assicurato aveva ricevuto una lettera generica (che, poi, tanto generica non era) di asserzione di responsabilità da parte del danneggiato, nei confronti dell’assicurato, durante il periodo di validità della polizza, ma aveva denunciato il caso, solo quando era stato chiamato in causa dal danneggiato, nel Settembre 2005, chiamando a sua volta in manleva l’assicuratore.

Questi aveva rifiutato la garanzia, perché durante il periodo di polizza, l’assicurato non aveva ricevuto nessun “claim”, dato che questo si era concretizzato solo con la causa del settembre 2005.

La Corte, invece,  ha ritenuto sufficiente – come claim – la lettera generica ed ha ritenuto operante la garanzia.

Nei due casi australiani, appena esposti, non troviamo qualche utile suggerimento per l’Italia, quando ci troviamo a confrontarci con polizze di evidente derivazione anglosassone  

• Canada – Nova Scotia – obblighi del’assicuratore RC verso il terzo danneggiato

L’assicuratore non può avviare una trattativa amichevole, dichiarando che non vuole un giudizio, per poi chiedere al danneggiato di fare una proposta transattiva e poi “darsi alla fuga”, pur sapendo che il danneggiato passa un momento difficile dal punto di vista economico[29]: se lo fai, vieni stangato!

E’, così, ribadito un “duty of care” dell’assicuratore nei confronti del terzo danneggiato.

Canada – obbligo di pagare i costi di difesa anche quando il massimale è esaurito.

Partendo da un caso riguardante una polizza auto, la Corte Suprema ha comunque stabilito che, in base all’Insurance Act, l’assicuratore è obbligato a sostenere i costi di difesa, anche quando il massimale per sinistro è esaurito[30].

Bel colpo!!

Canada – Québec – se piazzi una clausola claims made basis in una polizza di RC Generale in occurrence, chi ti ha detto che la Corte la applichi[31]?

Il punto del contendere nel caso in esame era centrato sul fatto che l’assicurato (un fabbricante) aveva una polizza in occurrence basis, ma che l’estensione (coinvolta nel caso) per “errors and omissions” era data in claims made basis, che avrebbe limitato l’obbligo dell’assicuratore.

La Corte si è pronunciata, dichiarando

a)     che la polizza, così redatta, conteneva un’ambiguità di fondo, che comportava l’applicazione dell’art. 1432 c.c. del Québec, per cui il caso andava interpretato a favore dell’assicurato, senza applicazione di limitazioni;

b)     che, in ogni caso, l’assicuratore non era in grado di dimostrare quanti dei costi sostenuti erano da imputare alla parte “assicurata” in claims made basis”, per cui doveva comunque rimborsare i costi al 100%. 

Canada – Nuovi Territori –  “You” – ma chi è “You”?

Una sentenza emessa dalla Corte di Appello dei Nuovi Territori ha messo sull’avviso gli assicuratori sulla necessità di non affidarsi a termine “You” con tanta facilità, ma di preferire il termine “persona assicurata con la presente polizza”, in quanto, nel caso esaminato, la Corte ha dato un’interpretazione allargata del termine, includendo nel diritto all’indennizzo tutte le persone della famiglia dell’assicurato, anche se – probabilmente – l’intenzione dell’assicuratore era quella di limitarsi all’assicurato[32].

USA – La clausola di esclusione dei danni da inquinamento a volte vale, a volte no…

La clausola base (ISO – endorsement CG 21 49 09 99) esclude qualsiasi danno a persone o cose occorso totalmente o in parte “for the actual, alleged or threatened discharge, dispersal, seepage, migration, release or escape of pollutants at any time”

L’endorsemente ISO CG 21 55 estende, però, la garanzia ai danni a persone o cose, “ arising out of heat, smoke, or fumes from a ‘hostile fire.'”

L’endorsement ISO CG 21 65 estende la garanzia ai soli danni a persona, se il danno “occurs within a building where insubre contractors or subcontractors are working when the injury is caused by “smoke, fumes, vapor or soot produced by or originating from equipment that is used to heat, cool or dehumidify the building, or equipment that is used to heat water for personal use, by the building’s occupants or their guests.”

• Minnesota[33]

Il Minnesota è lo Stato più favorevole agli assicuratori in questo campo, confermando la validità dell’esclusione anche quando l’inquinamento è indoor (perdita di monossido di carbonio da una stufa mal montata da un installatore) e non outdoor, che è il normale campo di applicazione del concetto di inquinamento dell’ambiente negli States.

• Missouri[34]

L’Ottavo Circuito, competente per il Missouri, fa una netta distinzione, invece, fra “rilascio di materiali inquinanti” [35] e “distribuzione di materiali inquinanti”.

L’esclusione dell’inquinamento in relazione al rilascio di materiali inquinanti (da giacimenti o depositi di tali materiali) ha pieno effetto, ma, se i danni lamentati sono derivati dalla distribuzione e commercio di tali materiali, l’esclusione non vale[36].

• Pennsylvania[37]

Nel caso Wiseman Oil Co. v. TIG Insurance, la Corte Distrettuale del Western Distict of Pennsylvania, il 22 gennaio 2013, ha messo in chiaro che l’assicuratore non può rifiutare il suo intervento di difesa a favore dell’assicurato, solo allegando il fatto che c’è stato un inquinamento. 

Analoga posizione è stata presa da altro giudice locale il 19 marzo 2013.

In entrambi i casi sono stati richiamati gli obblighi derivanti all’assicuratore in base al locale Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA)[38].

Tenuto conto dei problemi di inquinamento in Pennsylvania, la decisione ha un forte impatto sull’industria assicurativa.

• Colorado[39]

La Corte Suprema del Colorado ha, nel caso  Mountain States Mut. Cas. Co. v. Roinestad, 2013 Colo. LEXIS 166 (Colo. Feb. 25, 2013), esteso il concetto di materiale inquinante al grasso prodotto dalla cucine di un ristorante, che si era accumulato nelle fognature, dove veniva, senza alcun riguardo, sversato. Dei lavoranti, non assicurati, ingaggiati per rimuovere l’otturazione che ne era conseguita, erano rimasti intossicati dalle esalazione del grasso ed avevano subito danni fisici.

In prima istanza, la richiesta di garanzia dell’assicurato era stata respinta; la Corte d’Appello, invece, l’aveva accettata; la Corte Suprema l’ha definitivamente respinta, in forza dell’esclusione inquinamento.

Ovverosia, Stato che vai ed interpretazione che trovi….

Per chiudere,  due “buone” notizie….

USA – Washington – ti difendo con riserva? Non recupero le spese![40]

Il 7 marzo 2013, la Corte Suprema di Washington (da non confondere con la Corte Suprema degli Stati Uniti) si è unita al numero crescente di Stati, che ritengono che l’assicuratore – salvo esplicita previsione di polizza, presentata in mondo chiaro e non ambiguo – non può recuperare i costi di difesa, nei casi in cui è intervenuto, pur facendolo con “riserva di diritti”, anche se, successivamente, una Corte ha riconosciuto che l’assicuratore non aveva alcun obbligo di intervenire!!

USA – New York [41] – Il dovere di difendere l’assicurato è più ampio del dovere di indennizzarlo.

Un assicuratore di RC professionale si rifiuta di difendere e tenere indenne l’assicurato (un avvocato), per un caso di malpractice, sostenendo che l’attività coinvolta non era fra quelle proprie di un legale 

In appello[42],  la Corte,  stabilisce che

a)      il duty to defend” è più ampio del “duty to indemnify”; e

b)      che, comunque, l’attività svolta era chiaramente in garanzia

e stabilisce che “when an insurer disclaims its duty to defend, and its disclaimer is found to be error, the insurance company must indemnify its insured for the resulting judgment, even if the Policy exclusions would otherwise have negated the duty to indemnify”

In sostanza, se sbagli il motivo per cui rifiuti di difendere l’assicurato, devi comunque indennizzarlo, anche se le altre esclusioni di polizza potevano giustificare il rifiuto di indennizzare l’assicurato.

Notare che lo Stato di New York è considerato uno degli Stati più favorevoli agli assicuratori…..

Scene dal film “Insurer, all You need is love!!”??!!

Per chi volesse approfondire le tematiche USA, consiglio la lettura di :

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/282108/Product+Liability+Safety/Year+In+Review+For+Product+Liability&email_access=on

http://www.instituteforlegalreform.com/resource/a-roadmap-for-reform–lessons-from-eight-years-of-the-class-action-reform-act/

http://www.morganlewis.com/pubs/WhitePaper_RecentTrendsInClassActionAggregateLitigationLifeSciencesIndustry_dec2013.pdf?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=inter-article-link

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/284370/Class+Actions/The+Ten+Most+Significant+Class+Action+Cases+Of+2013&email_access=on

 http://www.judicialhellholes.org/wp-content/uploads/2013/12/JudicialHellholes-2013.pdf