Il silenzio degli amministratori privi di delega a fronte di atti di mala gestio da parte degli amministratori delegati chiama in responsabilità sia i primi che i secondi. Ciò avviene quando i manager privi di funzioni esecutive non abbiano evidenziato il loro dissenso nel libro del cda.
È quanto ha ribadito la prima sezione della Cassazione Civile con sentenza n. 9384 del 27 aprile 2011 (si veda ItaliaOggi del 28 aprile). La pronuncia è, tuttavia, emessa sulla base del «vecchio» comma secondo dell’articolo 2392 c.c., nel quale, anteriormente alla riforma del diritto societario, era richiesto direttamente a tutti gli amministratori (e quindi anche a quelli privi di delega), di vigilare sul generale andamento della gestione.
Appare opportuno chiedersi, allora, se tale principio potrà continuare a ritenersi valido in relazione al novellato art. 2392 c.c., nel quale agli amministratori non è espressamente richiesto un obbligo di vigilanza generale.
L’orientamento ante riforma. In epoca ante riforma, l’espressa previsione normativa dell’art. 2392 c.c., non determinava incertezze giurisprudenziali. Gli amministratori privi di delega avevano uno specifico obbligo di vigilanza sull’operato dei delegati. In tale situazione, per poter esercitare detta vigilanza essi dovevano assumere le doverose informazioni sulle azioni dei delegati e, per essere tenuti indenni da responsabilità, dovevano far annotare il loro dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, dandone altresì notizia al presidente del collegio sindacale.
Tale principio, si diceva, è pacifico in giurisprudenza in quanto nel solco della pronuncia n.9384/20011 si era costantemente orientata anche la giurisprudenza di legittimità antecedente (Cass. 11 novembre 2010 n. 22911, Cass. 13 maggio 2010 n. 11643, Cass. 29 ottobre 2008, n. 25977, Cass. 29 agosto 2003 n. 12696).
Le modifiche subite dall’art. 2392 c.c. Con la modifica dell’art. 2392 dell’obbligo di vigilanza sull’andamento della gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati, pur conservando la responsabilità solidale dell’amministratore privo di deleghe, come si legge nella relazione di accompagnamento al decreto n. 6/2003, si è voluto «…evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in una responsabilità oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili».
È tuttavia da evidenziare che, anche in relazione alle nuove norme, il consiglio di amministrazione da un lato, conserva il compito di impartire direttive agli organi delegati ed avocare a sé operazioni rientranti nella delega e, dall’altro, è chiamato a valutare il generale andamento della gestione.
Inoltre, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2386 c.c, gli amministratori (ivi compresi quelli deleganti) sono tenuti ad agire in modo informato, potendo chiedere ai delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.
Ne deriva, ad avviso di chi scrive, che situazioni di irregolarità macroscopiche, come quelle ritenute sanzionabili dalla Cassazione con citata sentenza n. 9384/2011 (esercizio di attività assicurativa senza le prescritte autorizzazioni), vedrebbero puniti gli amministratori silenti, benché senza delega, anche in relazione alle nuove disposizioni.
In questa direzione pare, peraltro, orientata una prima giurisprudenza di merito post riforma (App. Roma 25 Gennaio 2007), che ha ritenuto sussistere in capo agli amministratori deleganti un «_costante potere-dovere di controllo sugli organi delegati in ragione del fatto che gli organi deleganti operano per conto dell’organo collegiale e devono uniformarsi ad ogni sua direttiva; in relazione a tale rapporto è dovere dei singoli componenti del Cda attivarsi in ogni maniera, prendere ogni utile iniziativa per verificare le operazioni che si stanno compiendo e non mantenere un comportamento del tutto passivo quali meri destinatari delle informazioni fornite dagli organi delegati».
L’obbligo del dissenso. L’ultimo comma dell’articolo 2392 c.c. non è stato modificato dalla riforma. Ne consegue che gli amministratori saranno ritenuti immuni da colpa se abbiano votato contro alla deliberazione dannosa o, se assenti, abbiano fatto annotare successivamente nel libro del cda il loro dissenso alle delibere assunte. Da ricordare, poi, che l’amministratore dissenziente potrà sempre ritenersi immune da colpa impugnando la delibera contra legem (art. 2388, comma 4, c.c.). Per il resto, la brevità della carica o la mancanza di delega, avrà rilevanza solo per la graduazione delle rispettive colpe ai fini della quantificazione dell’importo ad ognuno imputabile in sede di regresso. In giurisprudenza, si ritiene, peraltro, che anche l’amministratore succeduto nella carica dovrà adoperarsi per far rimuovere le irregolarità della gestione commesse dai suoi predecessori (Cass. 27/2/2002 n. 2906).
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