di Antonio Ciccia Messina
Porta aperta alle class action e alle richieste danni contro il social network che esagera sulla gratuità dei servizi offerti agli utenti digitali. I dati personali sono inseriti in un circuito di sfruttamento commerciale e tutto questo va chiarito fin da subito. Se, invece, si pone l’accento magnificando la gratuità del servizio, allora si commette pubblicità ingannevole. E l’Antitrust applica la relativa sanzione pecuniaria e può obbligare a diffondere un comunicato che metta in evidenza la scorrettezza. Così come è capitato a Facebook, cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha applicato una sanzione di 5 milioni di euro, obbligando a pubblicare un avviso in cui dichiara di avere violato il codice del consumo, per mancata adeguata informazione agli utenti. Le sanzioni sono state confermate dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2631 del 29/3/2021, la quale, ribadendo quanto deciso dal Tar del Lazio, può avere ripercussioni anche sul piano del risarcimento del danno. La pronuncia di Palazzo Spada avalla l’impostazione dell’autorità Antitrust che ha avuto il merito di andare alla sostanza dei rapporti intrattenuti con i social network. In quel mondo i dati degli utenti sono la materia prima e il prodotto finale di un’intesa attività commerciale. Gli utenti fruiscono dei servizi della rete social; tuttavia i dati da loro direttamente conferiti, quelli risultati dall’osservazione della loro attività nell’ambiente virtuale e quelli risultanti dall’analisi e dalla profilazione con algoritmi sono usati e ceduti a pagamento. Non a caso si legge nella sentenza che una fetta altissima, il 98%, del fatturato del social, deriva dalla profilazione dei dati. Di tutto questo l’utente deve avere consapevolezza piena. Se, invece, si dice che tutto e per sempre è gratis il messaggio è ingannevole e merita una sanzione. A questo punto bisogna riflettere sulle conseguenze della dichiarazione di ingannevolezza della pratica. Per quanto la strada non sia in discesa, si vede la possibilità della richiesta danni, anche con una azione collettiva, da parte delle vittime dell’ingannevolezza del messaggio. La cassazione chiede rigore nella prova del danno subito, certo, ma non si tratta di uno sbarramento assoluto: in questo caso sono indennizzabili anche i danni non patrimoniali e il profitto realizzato con la messa in commercio dei dati è un punto di riferimento. L’orientamento dell’Antitrust e dei giudici amministrativi ha il merito di sottrarre la questione a una impostazione ideologica a riguardo del tema della incommerciabilità dei dati personali. Questo argomento è stato usato da Facebook per sostenere che i dati non sono beni commerciabili, quindi non ci sono consumatori, quindi non si possono applicare le sanzioni che tutelano i consumatori dalla pubblicità ingannevole. Si può ribattere che l’incommerciabilità, se vale per i consumatori, deve valere per tutti, anche per i gestori dei social. Ma il problema non è questo. È notorio che i servizi on line gratuiti sono ripagati con le informazioni immesse e, quindi, di fatto i dati sono trattati come una cosa avente valore commerciale. Il problema è far sapere alle persone dove fanno a finire i loro dati, perché è un loro diritto saperlo e poter almeno determinare come saranno usati e da chi. A fronte della pronuncia del Consiglio di Stato bisogna anche verificare se la lacuna informativa sia meritevole di una sanzione da parte del Garante della privacy, considerato che, stando alla sentenza in esame, le sanzioni previste dalla normativa antitrust e quelle previste dalla normativa sulla privacy non si pestano i piedi e non sono sovrapponibili.

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