Appalti, la sanatoria non basta

Pagina a cura di Dario Ferrara
L’impresa è esclusa dalla gara d’appalto anche se nel frattempo ha sanato la situazione con il fisco. E ciò perché la società che partecipa alla procedura pubblica deve essere a posto col versamento di imposte e contributi previdenziali fin dal momento in cui presenta l’offerta: non sono ammesse regolarizzazioni postume. È quanto emerge dalla sentenza 764/21, pubblicata dalla quarta sezione del Tar Lombardia.

Il caso. Deve rassegnarsi la società: non ha i requisiti di legge per svolgere i lavori di messa in sicurezza del versante di un’altura nella procedura negoziata promossa dalla comunità montana, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. Il cartellino rosso scatta ex articolo 80, comma quinto, lettera f-bis) del codice dei contratti pubblici: pesa l’esclusione in una gara precedente decisa per gli stessi motivi. A conti fatti il debito con l’erario si estingue per compensazione soltanto nel luglio 2019, ossia quando il termine per presentare l’offerta è scaduto da tempo. Risulta quindi falsa la dichiarazione di non avere pendenze con il fisco, visto che, nonostante lo sgravio, l’azienda deve ancora all’amministrazione più di 5 mila euro, oltre la soglia consentita dall’articolo 48 bis del dpr 602/73. Né giova dedurre che la cartella di pagamento sarebbe stata emessa per uno sbaglio delle Entrate: l’errore invece è imputabile alla contribuente nell’impostazione del piano di ammortamento e il versamento della prima rata risulta tardivo. Insomma: nella specie non si può parlare di dichiarazione omessa, incompleta o reticente, ma l’esclusione è legittimata da un falso documentale, che si può facilmente provare con gli atti dell’amministrazione finanziaria e della comunità montana.

I precedenti. Attenzione, però: non si può revocare l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa soltanto perché è Avcpass, il sistema di Anac utile a comprovare il possesso dei requisiti, a segnalare l’irregolarità fiscale della vincitrice. Spetta infatti all’Agenzia delle entrate, spiega la sentenza 10800/18, pubblicata dalla sezione terza bis del Tar Lazio, attestare se la posizione della società sia o meno in regola con i tributi, mentre l’authority virtual company passport, voluto dall’autorità anticorruzione, è destinato a essere utilizzato nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla stazione appaltante. Accolto il ricorso dell’assicurazione esclusa dalla procedura aperta per la fornitura triennale delle polizze necessaria a un istituto di ricerca. Nelle more l’originaria vincitrice si è procurata dall’erario tutti i documenti necessari, anche se deve ritenersi troppo breve il termine concesso ad hoc dall’ente pubblico: l’onere a carico consiste pur sempre nel fatto del terzo laddove è l’amministrazione ad avere le carte.


In ogni caso lo stop non può scattare perché l’irregolarità della posizione risulta ad Avcpass: il sistema Anac, infatti, risulta fondato sulla notifica delle cartelle, comprese quelle ancora impugnabili. È invece l’avviso di accertamento il titolo esecutivo della pretesa tributaria, vale a dire l’atto formale con cui sono indicati al contribuente i dati di fatto e diritto per l’erario chiede il versamento, l’importo e l’imponibile. La cartella di pagamento, viceversa, è atto del concessionario della riscossione: costituisce soltanto uno strumento con cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale e non può essere impugnata in modo autonomo dagli atti dai quali emerge l’obbligazione di pagamento. Insomma: non basta la forma ma serve la sostanza per escludere una società dalla gara. 


La rottamazione delle cartelle, invece, salva l’aggiudicazione dell’appalto. Confermata la vittoria nella gara per l’azienda che ha chiesto prima della scadenza del bando la definizione agevolata dei debiti tributari pendenti: nel momento in cui si decide l’affidamento dei lavori, infatti, l’impresa partecipante alla selezione risulta in pieno possesso dei requisiti di regolarità fiscale richiesti dal codice dei contratti pubblici per diventare partner economici delle amministrazioni. Il tutto grazie alla manovra correttiva 2017, si legge nella sentenza 246/18, pubblicata dalla prima sezione del Tar Friuli Venezia Giulia, che cita in modo esplicito la rottamazione delle cartelle come strumento per ottenere il certificato di regolarità. Anche l’eventuale procedimento penale in corso per reati tributari risulta irrilevante. E il competitor resta a bocca asciutta: legittima l’attribuzione all’azienda concorrente del servizio di vigilanza negli uffici giudiziari della città. E ciò anche se la società vincitrice ha un debito col fisco di oltre 13 mila euro per ritenute d’imposte non versate che risalgono al 2013, più sanzioni, interessi e compensi del concessionario della riscossione: una somma, dunque, senz’altro superiore al tetto di 10 mila euro applicabile (l’importo di 5 mila euro è stato stabilito soltanto ad aggiudicazione avvenuta dall’articolo 1, comma 986, della legge di Bilancio 2018). Ciò che conta è la ricevuta ottenuta via Pec dall’aggiudicataria con cui l’Agenzia delle entrate riscontra la richiesta di ottenere la definizione agevolata dei carichi tributati pendenti, benché il beneficio fiscale possa comunque venire meno se la società vincitrice non paga una delle cinque rate previste (per un totale di 1.500 euro). Va verificato soltanto alla scadenza del bando il requisito dell’affidabilità finanziaria delle imprese partecipanti alla gara d’appalto. E se la società viene estromessa dalla rottamazione la decorrenza è dalla data di esclusione dalla procedura. Nel momento in cui l’azienda presenta l’offerta poi premiata dalla commissione aggiudicatrice, dunque, non ha l’obbligo di dichiarare le posizioni debitorie sanate dalla definizione agevolata.

Non trova ingresso l’ulteriore censura proposta dall’azienda che ha perso la gara, secondo cui sarebbe in corso un procedimento penale per omesso versamento Iva a carico di un soggetto riconducibile alla società aggiudicataria del servizio: solo la condanna passata in giudicato, infatti, può influenzare la valutazione della stazione appaltante sui requisiti di affidabilità finanziaria dell’impresa. E in ogni caso la circostanza non incide sugli obblighi dichiarativi a carico della società che partecipa alla procedura pubblica. Disattesa infine l’eccezione di legittimità costituzionale delle norme perché la disposizione consente di arrivare a un punto di equilibrio più che plausibile fra l’esigenza di incassare il gettito dei tributi da una parte e la necessità di garantire l’esercizio della libera impresa dell’altra.

Occhio alle banche, infine, perché si rischia di restare fuori dall’appalto per colpa loro. L’impresa si ritrova senza Durc (Documento unico di regolarità contributiva) perché manca all’appello una tranche di contributi previdenziali e l’ente non può attestare la regolarità nei versamenti. L’azienda aggiudicataria subito ne approfitta tentando di impedire che si possa riaprire la procedura. E invece no: perché l’importo mancante, stando a quanto sancito dalla sentenza 2178/15, pubblicata dalla prima sezione della sede di Salerno del Tar Campania, risulta esiguo e soprattutto l’errore è addebitabile all’istituto di credito delegato che ha sbagliato il bonifico. Insomma: scatta lo stop all’attribuzione dei lavori con la vittoria nella causa dell’azienda che era a rischio esclusione.

Niente da fare per il ricorso incidentale dell’azienda controinteressata. Bocciata la censura secondo cui non avrebbe rilievo la regolarizzazione cui nel frattempo è giunto il competitor. E ciò perché secondo l’impresa vincitrice il pagamento successivo non vale a sanare la precedente dichiarazione falsa che farebbe scattare automaticamente l’esclusione della concorrente. In realtà nel caso specifico l’espulsione dalla procedura scatta ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del decreto legislativo 163/06, che tuttavia richiede «violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali». Ma la cassa previdenziale conferma: i contributi non versati ammontano a soli 110 euro e le norme applicabili alla fattispecie chiudono un occhio sugli scostamenti contenuti. Lo sbaglio addebitabile alla banca delegata al versamento fa il resto. Insomma: gara tutta da rifare.

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