Fideiussione definitiva: relazione ai due Presidenti delle commissioni di Camera e Senato

Brevi osservazioni sulla fideiussione definitiva, sulla rata di saldo e sulla fideiussione extra costi
Accenno alla polizza di responsabilità civile terzi di progettisti e rup

A cura di Sonia Lazzini 

In data 10 marzo 2016, ad una settimana dalla pubblicazione della prima bozza di decreto del nuovo codice degli appalti, ci è sembrato fare la cosa giusta nel dimostrare la nostra disponibilità a inviare osservazioni ai due Presidenti delle ottave commissioni rispettivamente della Camera,on Realacci e del Senato, on Matteoli sulle problematiche assicurative.

Immediatamente c’è stato un contatto con entrambe queste persone e di conseguenza abbiamo redatto anche il documento che ora pubblichiamo (per le osservazioni sulla garanzia provvisoria vedi http://appaltieassicurazioni.it/e-book-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-delle-concessioni/).

Il parere del Consiglio di Stato è stato pubblicato sabato 2 aprile e ne abbiamo già parlato qui.

Entro il 6 aprile dovranno esprimersi appunto le due commissioni parlamentari. Il Governo ha tempo fino al 18 aprile 2016.

Per quanto concerne la garanzia definitiva la disposizione è contenuta nell’articolo 103 della bozza di decreto-legge.

Un primo piccolo problema è che non si capisce se, come invece è chiaro per la provvisoria, gli enti aggiudicatori avranno l’obbligo di imporre la garanzia anche nei settori specialistica.

Ricordiamo che oggi, non vi è tale imposizione in quanto l’articolo 206 del codice del 2006 lascia alla discrezionalità dell’Ente imporre o meno sia la provvisoria che la definitiva.

poi, come già evidenziato in sede di commento della garanzia provvisoria , manca la possibilità di ridurre l’importo in caso di possesso delle varie certificazione (vedi nuovo articolo 93 comma 7).

Nella normativa attuale invece, l’articolo 113 prevede il rimando al comma 7 dell’articolo 75.

Non bisogna inoltre dimenticare che nella disposizione di cui all’articolo 93 si legge che

“8.L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105 (104 ndr) , qualora l’offerente risultasse affidatario.”

Quindi a differenza della garanzia provvisoria, la FIDEIUSSIONE DEFINITIVA non puo’ essere presentata come CAUZIONE, essendoci la necessità di un “terzo” garante!

Ma veniamo al primo comma dell’articolo 104.

Art. 103
(Garanzie per l’esecuzione)

1.L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia fideiussoria di natura accessoria pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. Al fine di salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati la garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al dieci per cento la garanzia da costituire è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. Ove il ribasso sia superiore al dieci (forse venti???) per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al venti per cento. La cauzione è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

C’è una piccola svista

andava infatti riscritto, come nella precedente disposizione di cui all’articolo 113:

“In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento”.

Poi: la garanzia deve essere richiesta sia per gli appalti di lavori, che per quelli di servizi e forniture.

E allora manca nell’ultimo capoverso il riferimento alle modalità di “collaudo” di questi ultimi: quindi bisogna inserire “o della verifica di conformità” (tanto piu’ che nel comma 6 è stata inserita per la rata di saldo!).

Veniamo ora al comma successivo

2. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell’importo massimo garantito, per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore e hanno il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere.

Dunque anche qui bisogna fare una premessa.

Questo comma rappresenta la possibilità da parte delle Stazioni appaltanti di escutere la garanzia in CORSO DI CONTATTO a causa di vari inadempimenti contrattuali.

Nell’attuale normativa (sia primaria che regolamento) tale possibilità è prevista solo per gli appalti di lavori.

Se, come sembra, l’intento è quello di estenderla anche agli appalti di servizi e forniture, allora la dicitura “lavoratori comunque presenti in cantiere“ va modificata con “lavoratori addetti all’esecuzione dell’appalto.” COME PREVISTO NEL COMMA 6 DEL SUCCESSIVO ART 104.

Stesse modifiche andranno fatte al comma 5 per adattarlo agli appalti di servizi e forniture.

Sulla confusione degli Intermediari finanziari ho già parlato in sede di commento alla garanzia provvisoria.

RATA DI SALDO

Anche qui c’è una novità: l’estensione della fideiussione per la rata di saldo anche agli appalti di servizi e forniture.

6.Il pagamento della rata di saldo è subordinato alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di natura accessoria pari all’importo della medesima rate di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità e l’assunzione del carattere di definitività del medesimo.

C’è da chiedersi se ha senso questa estensione? Eppoi per quale importo?

POLIZZA CAR

Il comma 7 ripropone l’obbligo, solo negli appalti di lavori, della presentazione della cd polizza Car (quindi il mercato offre un unico prodotto).

Anche qui c’è un’importante novità: nella nuova disposizione infatti il rischio viene esteso anche ai rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, anche quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, che nell’attuale normativa, all’articolo 129 primo comma, risultano invece esclusione.

Non credo che ci saranno problemi a recepire una tale polizza sul mercato.

Per il resto, ma questa tradizione risale già al vecchio articolo 30 della Merloni , si conferma l’anomalia di condizionare il massimale al valore dell’opera senza invece fare un’attenta analisi dei rischi di responsabilità civile.

Nulla da dire sulla successiva polizza denominata RC decennale postuma.

da notare che “Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.”

e nel frattempo?

Bisognerebbe quindi specificare che il vecchio dm 123 del 2004 (sic!) va immediatamente reso “innocuo”.

NUOVA FIDEIUSSIONE (?) DI CUI ALL’ARTICOLO 104

Come noto, già in sede di legge delega, avete (finalmente) abolito la richiesta della garanzia globale di esecuzione che danni danni produsse….

Veniamo al primo comma che già rappresenta un problema:

“1.Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro, il soggetto aggiudicatario presenta, in luogo della garanzia definitiva di cui all’articolo 103, sotto forma di cauzione o di fideiussione rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa, a sua scelta, una garanzia di natura accessoria dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata cauzione definitiva e una garanzia di conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contrato previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata cauzione “extra costi”.”

Prima osservazione: perché lasciare la discrezionalità alle singole stazioni appaltanti?

SECONDO GROSSO PROBLEMA

se si scrive “sotto forma di cauzione o di fideiussione rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58″.

Si commettono, a mio modesto avviso, due grossi errori.

Intanto si estende la possibilità di presentare la garanzia come CAUZIONE

ricordiamo che invece la definitiva puo’ essere presentata solo come FIDEIUSSIONE.

Secondo: da un’attenta lettura non può sfuggire che mancano, tra il novero dei fideiussori, le banche e le compagnie.

Ancora: siamo sicuri che questo comma sia scritto giusto?

“7.La garanzia fideiussoria “extra-costi”,di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice ed è di importo pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, fermo restando che, qualora l’importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 (?) milioni di euro”.

Non vorrei sbagliarmi ma:

“8.La garanzia “extra-costi” copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l’eventuale maggior costo tra l’importo contrattuale risultante dall’aggiudicazione originaria dei lavori e l’importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d’avanzamento dei lavori”.

Non esiste forse la disposizione per la quale:

“Art. 110

(Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione).

1.Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell’appaltatore, o di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori.

2.L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.”

Quindi sembra che l’operatività della garanzia sia molto limitata…

Problemi per l’escussione:

“11.Nel caso di escussione il pagamento è effettuato entro trenta giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore recante l’indicazione del titolo per cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore richiede l’escussione.”

Due novità che aggravano l’operato della stazione appaltante.

Il termine passa da 15 giorno a trenta; viene ad essere un po’ vanificato l’effetto del “semplice” richiesta scritta se si impone l’indicazione del titolo…

Anche in questo caso:

“12 Gli schemi di polizza-tipo concernenti le garanzie fideiussorie di cui al comma 1, preventivamente concordati con le banche e le imprese assicurative o loro rappresentanze che devono assumersi questi rischi, sono approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.”

Con questo a ben evidenziare che nel comma 1 c’è proprio un errore!

UN’ULTIMA SORPRESA:

“13. Le garanzie di cui al presente articolo e agli articoli 93 e 103 prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l’eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore.”

A PARTE IL FATTO CHE L’AZIONE DI RIVALSA E’ GIA’ PREVISTA IN TUTTE LE POLIZZE, non si capisce perché una normativa sugli appalti pubblici debba mettere il naso nei rapporti privati fra garante e suo assicuratore.

Il fatto poi di non creare un vincolo di solidarietà fra diversi garanti, va a discapico della tutela dell’interesse pubblico della stazione appaltante.

POLIZZA DEI PROGETTISTI E DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

Ben venga l’eliminazione completa dell’obbligo di seguire i testi di polizza tipo che da anni rappresentano solo un costo senza grossi benefici per le stazioni appaltanti.

Ma perché non estendere l’obbligo a tutte le figure tecniche?

(visto che in realtà le polizze di Responsabilità civile degli enti, sotto sotto, già coprono la responsabilità personale degli addetti agli appalti ????)