Assicurazioni
Parte Prima
Autore: Riccardo Tacconi
ASSINEWS 240: marzo 2013
Il tema del rischio RC prodotti in USA è già stato trattato da me nel numero 187 di Assinews (maggio 2008) e, poi, sotto un profilo particolare (quello della conservazione dei documenti elettronici), nel numero 226 del 2011.
Proprio affrontando quest’ultimo tema e rileggendo l’articolo del n. 187, parlando con alcuni amici, questi mi hanno chiesto se era possibile impostare un mini-dizionario sulla RC Prodotti USA, dando, al suo interno, particolare spazio
1) al Restatement of the Law Third, Torts: Products Liability
2) all’organizzazione processuale USA
3) al regime di prescrizione
4) al rischio class action
5) al rischio Recall in USA,
tenuto conto che – come facevo loro osservare – la U.S. Consumer Product Safety Commission (CPSC) informa che circa 30 million di “Americans are injured by defective products each year”.1
Siccome gli amici vanno accontentati, provo, qui, a dare una risposta alle loro richieste, limitata ai concetti “basic”, come si usa dire, con la consapevolezza che il lavoro, anche per ragioni di spazio, non può essere completo al 100%. Ho raggruppato, sotto la voce “ABC of the products liability”, la normativa in proposito, per ragioni di organicità. 
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Dizionario
ABC of the products Liability:
Fonti di responsabilità:
La normativa
– La base è l’Uniform Commercial Code, che, entrato in vigore in Pennsylvania nel 1953, si estende progressivamente agli Stati fino a esser adottato da tutti nel 1967.
– L’altra base fondamentale, come in tutti i sistemi di Common Law, è la giurisprudenza dei vari Stati e quella Federale.
– Seguono vari Restatements, fra cui i principali sono il Second Restatement of Tort (1965) e il Third Restatement of Product Liability (1998).
I principi legali2
– negligence
– strict Liability
– breach of warranty
– res ipsa loquitur
– restatement of the Law Third, Torts: products liability (1998)
Il difetto di progetto (design), quello di fabbricazione e quello d’istruzioni adeguate sono gli elementi più ricorrenti per stabilire la responsabilità del venditore (concetto che qui comprende anche il fabbricante).
Il difetto di design è un rischio tale, che, per evitarlo, per esempio, i fabbricanti delle confezioni di “cerini” mettono la striscia di sfregamento per l’accensione sul retro della confezione, all’esterno, per evitare il rischio di una possibile accensione accidentale dei “cerini” non utilizzati.
Nesso causale – proximate cause
In generale, per tutti i tipi di azione, che vedremo, il nesso causale può essere presunto, quando il danno subito era del tipo, che “in genere si verifica come conseguenza di un difetto del prodotto ed il convenuto non possa dimostrare, che il danno sia stato provocato solo da altre cause”, ma deve comunque ricorrere la “proximate cause” che limita la responsabilità a quei casi in cui il danno ha una ragionevole connessione con il rischio creato dal fabbricante. La proximate cause è valutata in termini di capacità di previsione. Se il fabbricante poteva – usando la dovuta diligenza – prevedere l’evento, che si è verificato, è responsabile dei danni, che ne conseguono. Se il rischio dato non poteva essere ragionevolmente anticipato, non si determina la proximate cause e, quindi, non viene riconosciuta la sua responsabilità.
Negligence
Per negligence s’intende
– una condotta che non corrisponde a quella che avrebbe tenuto un uomo ragionevole nelle stesse circostanze;3
– un’azione di responsabilità radicata sulla negligence impone all’attore di dimostrare, in corso di causa, che il convenuto non ha rispettato gli standard comportamentali, previsti dalla normativa vigente.
la parte attrice in sostanza deve provare che:
a) il convenuto era obbligato ad osservare un determinato comportamento;
b) tale dovere non è stato rispettato;
c) la violazione di tale obbligazione è stata la causa delle lesioni e/o delle perdite economiche subite dall’attore.
Produttore e venditore sono tenuti in solido da un obbligo di diligenza nei confronti di tutti i potenziali utenti del prodotto, per i danni derivanti da tutti i presumibili modi di utilizzo del prodotto messo in commercio.
Strict liability in tort (responsabilità oggettiva)
Tale responsabilità si fonda sul principio, fissato dalla sezione 402A del Second Restatement of Torts,4 secondo il quale chiunque commercializza un prodotto in condizioni difettose o comunque irragionevolmente pericoloso per il consumatore, è responsabile delle lesioni personali o patrimoniali di quest’ultimo, senza che lo stesso danneggiato debba dimostrarne la colpevolezza, quando:
a) il venditore sviluppa regolare attività di vendita del prodotto
b) il prodotto pervenga all’utente o al consumatore nelle medesime condizioni in cui è stato commercializzato.
La regola trova applicazione anche se
a) il venditore abbia profuso tutta la diligenza possibile nelle azioni di fabbricazione e/o di commercializzazione;
b) l’utente o il consumatore non abbiano acquistato direttamente dal venditore o non abbiano alcun rapporto contrattuale diretto con quest’ultimo.5
Il danno derivante da un uso scorretto (anche irragionevole) di un prodotto, qualora tale uso fosse prevedibile, va risarcito.
Da quanto esposto appare chiaro come il venditore si affianchi al produttore nel regime di responsabilità. Questo tipo di normativa trova applicazione, di fatto, in tutti gli Stati degli USA con queste eccezioni.6
North Carolina: non si applica la strict liability of tort per le azioni di responsabilità del prodotto.7
California: In California, i produttori e i venditori non possono essere ritenuti responsabili per i risultati nocivi di un prodotto di consumo, conosciuto per essere intrinsecamente pericoloso. Tuttavia, la legge non è applicabile alla produzione o vendita di prodotti del tabacco da parte dei produttori di tabacco.
Colorado: dieci anni dopo che il prodotto è stato venduto, in Colorado si considera il prodotto non difettoso, per cui i produttori e i venditori non possono essere ritenuti responsabili per danni, se il prodotto era conforme a tutte le leggi e i regolamenti applicabili al momento della sua fabbricazione. Inoltre, i produttori non possono essere considerati responsabili per le lesioni da prodotto quando il prodotto è stato utilizzato in maniera errata. I venditori non sono oggettivamente responsabili per danni da prodotti non sicuri, salvo che abbiano partecipato alla loro produzione.
Delaware: il venditore non può essere ritenuto responsabile per strict liability per la vendita di un prodotto sigillato, del quale il venditore non era a conoscenza della condizione di non sicurezza, purché non lo abbia alterato o modificato.
Iowa: venditori e produttori non possono essere considerati responsabili per un prodotto difettoso se il prodotto era conforme allo stato dell’arte al momento della sua produzione. Tuttavia, i produttori e venditori hanno il dovere di avvertire i consumatori dei rischi riguardanti il prodotto, se successivamente vengono a conoscenza di una condizione di difetto o di pericolo, che renderebbe il prodotto irragionevolmente pericoloso. Un certo numero di altri stati, tra cui Missouri, North Dakota e South Carolina, hanno introdotto nelle azioni di responsabilità del prodotto il concetto della difesa in base allo “state of the art”.
Louisiana: la legge della Louisiana pone a carico del consumatore l’onere di provare che un prodotto è irragionevolmente pericoloso e che la caratteristica del prodotto che lo rendeva irragionevolmente pericoloso esisteva al momento in cui è uscito dal controllo del produttore.
Strict products liability for misrepresentation:
Questa responsabilità si basa sul Restatement § 402B È la responsabilità che deriva dalla pubblicità, dalle etichette o da qualsiasi altro elemento che induca negli acquirenti di beni mobili (non si applica ai beni immobili) un’errata convinzione sulle reali qualità e caratteristiche del prodotto, da cui sia conseguito un danno fisico all’acquirente del prodotto, se ne è dimostrato il nesso causale, anche se l’errata rappresentazione del prodotto non è derivata da una scelta fraudolenta o negligente e anche se il consumatore è entrato in possesso del bene non attraverso una relazione contrattuale con il venditore (inteso per tale anche il fabbricante). Il precedente giurisprudenziale fu fissato con Baxter v. Ford Motor Co., 12 P.2d 409 (Wash. 1932), perché la Ford fu condannata per aver pubblicizzato dei parabrezza che avrebbero retto anche ai più violenti impatti, cosa che non rispondeva a verità.
Un caso interessante, sfociato in una doppia class action, ha interessato la Ferrero.
La vicenda aveva avuto origine dalla class action partita dall’iniziativa di Athena Hohenberg, una signora californiana di San Diego che a febbraio del 2011 si era rivolta al Tribunale, lamentando che gli ingredienti della Nutella non fossero così salutari come presentati nelle pubblicità. In particolare, sosteneva che il prodotto veniva presentato come particolarmente adatto alla colazione dei bambini, in quanto sano e semplice, mentre invece conteneva una elevata quantità di calorie e grassi saturi. A questa prima azione se ne era poi affiancata una seconda promossa da genitori e associazioni nel resto degli Stati Uniti.
L’accordo, che ha chiuso la contesa, prevede che la Ferrero si impegni a pagare circa 4 dollari per ogni barattolo di Nutella (con un massimo di 5) acquistato dai consumatori americani che ne faranno richiesta. Potranno ottenere il rimborso coloro che abbiano acquistato il prodotto nello stato della California tra l’1 agosto 2009 e il 23 gennaio 2012, oppure nel resto degli Stati Uniti tra il 1 gennaio 2008 e il 3 febbraio 2012: la somma complessiva rimborsabile è di 3,05 milioni di dollari.
La filiale Usa della Ferrero (che si chiama Ferrero Usa Inc., con sede a Somerset, nel New Jersey) ha anche preso l’impegno di modificare le campagne pubblicitarie, di girare un nuovo spot pubblicitario, nonchè di modificare l’etichetta nutrizionale e il sito web della Nutella.
“Puffering”, “Puffing” or “sales talk” sono le affermazioni che i consumatori sono abituati a sentire – tipo “questo detergente è il migliore del mercato” – ma che non costituiscono fonte di responsabilità, se non sono pubblicizzate direttamente dal venditore e quindi non formano base per questo tipo di azione.
Breach of warranty (violazione della garanzia)
Nei casi, che ora esemplifichiamo, viene messa in gioco solo la responsabilità del venditore e non quella del produttore, in quanto la Breach of Warranty può essere invocata, solo se c’è una relazione contrattuale (Privity of Contract), che lega attore e convenuto. I casi stabiliti dall’Uniform Commercial Code sono:
1) Express Warranties (sez. 2-313 UCC): prevede che ogni e qualsiasi garanzia esplicita, rilasciata dal rivenditore circa la qualità e la titolarità della merce commercializzata, divenga elemento costitutivo dell’accordo.
2) Implied Warranty of Merchantability (sez. 2-314 UCC): sancisce una forma di garanzia implicita ex lege. Il venditore certifica all’acquirente gli standard qualitativi minimi del prodotto e l’adeguatezza dello stesso per l’uso ordinario (ordinary purpose).
3) Implied Warranty of Fitness for a particular purpose (sez. 3–315 UCC): rappresenta una particolare forma di garanzia, rilasciata ogni qualvolta il venditore conosca o dovrebbe ragionevolmente conoscere il peculiare fine o lo specifico uso, cui il prodotto sarà destinato. La si potrebbe definire come una forma di tutela circa l’affidamento riposto da un compratore, astrattamente privo di specifica formazione tecnica, nella capacità professionale del venditore.
Rivenditore e vendor’s endorsement
Abilitato all’azione per breach of warranty non è solo l’acquirente, ma anche le persone che siano a vario titolo rimaste coinvolte nell’incidente. Il venditore sta in causa al posto del produttore, anche se la contestazione riguarda un difetto originale del prodotto.
Se vince la causa, deve pagare il proprio avvocato e non può recuperare le spese (salvo accordi nel contratto con il produttore), in quanto non sussiste alcun difetto del prodotto. Per tale motivo i rivenditori USA chiedono un’appendice Vendor’s con la quale è loro garantita la difesa, in caso di loro chiamata in causa per difetto originale del prodotto.
Altre teorie di responsabilità:
La responsabilità assoluta: il solo fatto dell’infortunio causato dall’utilizzo di un prodotto è sufficiente a provare il danno e la responsabilità del produttore. Non è necessario provare il difetto del prodotto.
Res ipsa loquitur: alcune sentenze si sono basate sul principio che, anche in assenza di una prova specifica, si può desumere che la negligenza od il difetto siano state le cause dirette del danno, semplicemente per il fatto che esse rappresentano la conclusione più ragionevole che emerge dalla situazione (il fatto parla per se stesso). Per invocare con successo questa dottrina, il danneggiato (plaintiff) deve dimostrare che:
• non è conseguibile l’evidenza della causa attuale della lesione;
• la lesione non è di quelle che possono verificarsi in assenza di negligenza da parte di qualcuno;
• egli stesso non è responsabile della propria lesione;
• il preteso danneggiante (defendant) o suoi collaboratori hanno il controllo esclusivo dei mezzi che hanno causato la lesione;
• la lesione non può essere stata causata da mezzo diverso di cui il defendant o i suoi collaboratori hanno il controllo.
Se ricorrono questi requisiti, è a carico del defendant dimostrare l’assenza di colpa a suo carico.
Restatement of the Law Third, Torts: products liability (1998):
Di particolare rilievo quanto tentato dall’ALI con il Restatement of the Law Third, Torts: products liability. Si tratta di un compendio della prevalente giurisprudenza in materia di danno da prodotto, costituisce un tentativo, non vincolante anche se autorevole, da parte di docenti e di legali specializzati, di riconciliare, nel modo più chiaro possibile, la giurisprudenza prevalente in questa materia nei vari stati, in modo da uscire dalla sequela delle varie ipotesi legali che abbiamo esaminato, unificando il tutto sotto un unico ombrello: questo Restatement (Third) rifiuta la distinzione fra negligence, warranty e strict products liability, e propone invece una forma “unitaria” di products liability, basata sul tipo di difetto contestato, dando regole diverse a seconda che si tratti di “design,” “manufacturing,” o “inadequate instructions or warnings.” Queste regole si applicano a chi vende e distribuisce prodotti, inclusi i fabbricanti, i grossisti e i venditori al dettaglio. Qualsiasi persona, fisica o giuridica, che svolge attività di vendita o comunque di distribuzione di prodotti, è soggetta a responsabilità per danni causati a cose o persone da un prodotto difettoso.
Un prodotto è legalmente difettoso se:
• presenta difetti di fabbrica benché si sia posta in essere ogni possibile attenzione nella sua produzione;
• ad essere difettosa sia la progettazione qualora ne esista una ragionevole alternativa (l’onere della prova dell’esistenza di una ragionevole alternativa è posto a carico del plaintiff); • il prodotto è accompagnato da istruzioni o avvertenze insufficienti.
Come si dice in USA:,
[1] Manufacturing defects
Under Restatement (Third) § 2(a), “[a] product contains a manufacturing defect when the product departs from its intended design even though all possible care was exercised in the preparation and marketing of the product.” In essence, Restatement (Third) adopts a strict liability approach to aberrational individual products that inadvertently failed to conform to the product’s intended design. There is no need for the plaintiff to prove negligence or carelessness. Since negligence is not a prerequisite liability can be imposed against the retailer even if the manufacturer is at fault for the defect.
[2] Design defects
Restatement (Third) § 2(b) defines a product as “defective in design when the foreseeable risks of harm posed by the product could have been reduced or avoided by the adoption of a reasonable alternative design and the alternative design renders the product not reasonably safe.” Thus the Restatement (Third) rejects the Restatement (Second)’s consumer expectation approach for strict liability and utilizes what is effectively a risk versus benefit evaluation of the product’s design. The test, as noted above, is intended to replace independent negligence, warranty, and strict liability causes of action. The Restatement (Third)’s design defect test is reminiscent of a negligence risk versus benefit test, but focuses on the product itself, rather than the designers. Once the product is deemed defective and not reasonably safe, all of the commercial sellers in the chain of distribution are liable for injuries caused by the defect. The requirement of an alternative feasible design has generated controversy.
[3] Inadequate instructions or warnings
The Restatement (Third) § 2(b) characterizes a product as “defective because of inadequate instructions or warnings when the foreseeable risk of harm posed by the product could have been reduced or avoided by the provisions of reasonable instructions or warnings. The Restatement (Third) utilizes a standard based on “reasonableness in the circumstances” and considers various factors including “content and comprehensibility, intensity of expression, and the characteristics of the expected user groups.”
[4] Prescription drugs and medical devices
(vedi sotto, al paragrafo “Drugs prescription Liability”) The Restatement (Third) has special provisions for prescription drugs and medical devices. These provisions provide that these medical products are not defective in design as long as the drugs or devices would be sufficiently therapeutic for “any class of patients” to prompt a reasonable health provider, knowing its foreseeable risks and benefits, to prescribe the drug. Special provisions also recognize that in many instances warning to the prescribing health professional or “learned intermediary” is sufficient unless the manufacturer knows or has reason to know the health provider is not in a position to reduce the risk and reasonable warnings should be directed toward the patient.
[5] Defenses
The Restatement (Third) endorses the current majority position that plaintiff’s recovery for injury caused by a product defect can be reduced when the plaintiff fails to conform to the appropriate standard of conduct. Consequently, comparative negligence is an affirmative defense.
In sostanza, viene affermato il principio che la responsabilità oggettiva si applica solo ai difetti di fabbricazione, mentre per i difetti di progettazione e delle avvertenze sui prodotti si deve fare un’analisi costi/benefici (tramite i c.d. utility test)8, riconducendo così il criterio d’imputabilità a quello della colpa.
Questo Restatement ha dato origine a molte discussioni in sede giurisprudenziale, giacché una parte delle Corti vi ha visto una troppo forte limitazione delle tutele dei consumatori e quindi ne respinge l’applicazione (come la Suprema Corte del Wisconsin). Un’altra parte, però, si è dimostrata favorevole, come la Suprema Corte dell’Iowa; mentre quella della California ha preso una via di mezzo, in relazione ai mezzi di prova, continuando ad usare i “consumer expectation tests” (alla base del vecchio regime), ma solo per casi specifici. Su questa stessa posizione “mediana” si trova la Corte dell’Ilinois insieme ad altre.
Drugs prescription liability:
Restando nell’ambito di applicazione del Third Restatement, è da segnalare un’importante revisione – migliorativa per le aziende farmaceutiche – del regime di responsabilità in tema di farmaci (e medical devices), in quanto il principio base diventa quello per cui un’azienda non è responsabile se il prodotto è “sufficientemente terapeutico” per tutti i pazienti, fornendo le necessarie istruzioni a un “ragionevole” operatore sanitario, per prescrivere il prodotto, considerando, quindi, i farmaci come “unavoidable unsafe”, per cui, se il prodotto rispetta determinati criteri, può non sussistere responsabilità.9 Questa presa di posizione nasceva anche dalla stabilizzazione, ormai acquisita, nel 1998, nel settore farmaceutico, della c.d. “difesa di preminenza”.
La preemption (preminenza) è la situazione in cui una legge federale o una regolamentazione in base alla quale sono fissati standard di sicurezza (per esempio dalla FDA) prevale su ogni diversa legge statale avente lo stesso oggetto, inclusi i principi di “common laws” statali in tema di responsabilità: in tal senso si erano pronunciate alcune corti federali e anche la Corte Costituzionale, sia pure evitando di formulare una regola generale.
Se non si applica il concetto di preminenza, la corrispondenza con standard governativi non può impedire l’applicazione della norma statale locale, ma può comunque acquistare una “evidenza rilevante” che la giuria può prendere in considerazione quando deve decidere sulla responsabilità.
La FDA aveva statuito formalmente quanto sostenuto da tempo, che l’applicazione ed il rispetto delle norme FDA preveniva i produttori da richieste di danni fondate sulla legge locale statale in tema di RC prodotti.
Inoltre la FDA aveva anche prodotto una circolare, in base alla quale l’eventuale mancanza di un avviso – richiesto dalla legge locale statale – volto ad evitare un possibile reclamo, cedeva di fronte alla risoluzione della FDA, se questa stabiliva, che non era autorizzata la riproduzione del possibile effetto collaterale (previsto dalla norma locale) nell’etichetta del farmaco.
Le corti non erano obbligate a seguire questa impostazione, ma, nei fatti, poche corti non si adeguavano.
La “preminenza” era diventata sempre più uno scudo per le società farmaceutiche da quando la FDA aveva emesso una norma che autorizzava la semplificazione delle etichettature (=l’insieme degli avvisi sull’uso del farmaco).
Questa situazione ha, però, subito un’importante modifica con la sentenza emessa in marzo 2009, sul caso Wyeth/Levine:
04–03–09 FARMACI: LA CORTE SUPREMA USA AUTORIZZA CAUSA CONTRO COMPAGNIA WYETH (ASCA–AFP) – La Corte Suprema degli Stati Uniti ha autorizzato una causa legale contro la compagnia farmaceutica Wyeth intentata da una donna costretta a subire un’amputazione per non aver ricevuto sufficienti informazioni sugli effetti collaterali di un farmaco prodotto dalla società.
La decisione, presa per 6 voti contro 3, apre la porta a migliaia di possibili cause individuali contro le compagnie farmaceutiche per danni risultanti dagli effetti collaterali dei loro farmaci. La Corte ha ritenuto che Diana Levine, che subì l’amputazione dell’avambraccio, dopo che l’era stato iniettato per endovenosa un farmaco anti–nausea, abbia il diritto di querelare i produttori del farmaco anche se questo aveva ottenuto l’approvazione della Federal Drug Administration.
In sostanza, la Corte ha stabilito che gli Stati sono legittimati a non applicare il principio della preemption e che la mancata accettazione da parte della FDA della possibile esistenza di effetti avversi non comporta di per sé esenzione di responsabilità a favore del produttore farmaceutico.
In sostanza, si è fatto questo percorso:
• Il Third Restatement fissa il principio delle istruzioni adeguate, che mettono in rilievo gli effetti avversi ragionevolmente prevedibili e che esentano da colpa il produttore, che, del pari, non è tenuto per gli effetti avversi imprevedibili, in quanto manca la proximate cause.
• Gli effetti avversi ragionevolmente prevedibili sono quelli fissati dalla FDA. Non valgono quelli fissati da norme statali locali in forza del principio della preemption, della preminenza delle indicazioni della FDA.
• Il meccanismo, però, viene fatto saltare dalla sentenza Wyeht/Levine, che “abolisce” il valore assolutorio dell’attinenza alle istruzioni della FDA.
Di conseguenza, la previsione del Third Restatement appare di più difficile applicazione, ma va osservato che, anche se si applicasse sempre il Third Restatement, le società farmaceutiche sarebbero comunque in difficoltà, per una serie di dati oggettivi:
• secondo uno studio del 2006, le reazioni avverse ai farmaci, generalmente attribuite a reazioni allergiche o a overdose, “mandano” al pronto soccorso oltre 700mila americani all’anno, con particolare riguardo per gli over 65.10
Un altro studio più recente11 ha dato questo risultato:
• le frequenti modifiche ai fogli informativi richieste ogni anno dalla FDA12
• il sospetto, legittimato da casi come quelli del Vioox, che i risultati reali delle sperimentazioni siano diversi da quelli poi pubblicati e posti a base dell’autorizzazione in commercio.
Se si discute di un farmaco, che ha avuto uno di questi problemi, la Corte può ritenere, nel migliore dei casi, che:
a) la società farmaceutica sia responsabile, in quanto non ha condotto le sperimentazioni in modo adeguato (per cui non abbia “creato” il farmaco con la diligenza richiesta) o, peggio, che
b) la società farmaceutica sia responsabile di una “intentional misrepresention” del farmaco (visto che, a volte, metanalisi indipendenti dei dati di sperimentazione mettono in rilievo “occultamenti” voluti di dati negativi).13
Da qui le class action contro le case farmaceutiche:14
E dei siti che ne segnalano l’esistenza… Per chi è interessato, a titolo di esempio, segnalo: http://www.drugrecalls.com/drug–lawsuits.html
Un alito di speranza è stato, però, di nuovo, dato di recente, sia pur limitatamente ai produttori di farmaci generici, dalla sentenza della Suprema Corte – Pliva v. Mensing, 131 S. Ct. 2567 (2011), reh’g denied, No. 09- 993, 2011 U.S. LEXIS 5136 (Aug. 15, 2011), per i quali è stato confermato il principio dell’applicazione della preemption, se hanno rispettato le indicazioni della FDA, proprio per la caratteristica dei loro prodotti, che , in quanto generici, non possono sottostare a tutte le varianti statali.15
È poi da notare un’interessante sentenza della Corte Federale del Massachussets (Fecho v Eli Lilly and Company , 2012 WL 6681895 (D. Mass 21.12.2012), che ha stabilito che, nel caso di istruzioni complete, è il medico ad essere responsabile della scelta di un farmaco piuttosto che di un altro.16
Per l’uso off-label, il produttore è stato ritenuto responsabile se conosceva o avrebbe potuto conoscere l’uso off-label del proprio prodotto da parte dei medici e, ciò nonostante, non abbia avvertito dei pericoli che ne sarebbero potuti derivare.17
Several joint Liability -Responsabilità plurima:
Di norma, in caso di responsabilità plurima, si può chiedere ad uno dei responsabili il risarcimento del danno, indipendentemente dalla sua quota di responsabilità.
In Pennsylvania il 28.06.2011 è stato, però, emanato il Fair Share Act (42 Pa. Cons. Stat. § 7102), che stabilisce che ogni defendant è responsabile in “proportion of the total dollar amount awarded as damages in the ratio of the amount of that defendant’s liability to the amount of liability attributed to all defendants and other persons to whom liability is apportioned under subsection (a.2).” 42 Pa. Cons. Stat. § 7102(a.1)
Le norme comuni si applicano solo nel caso di an intentional misrepresentation, an intentional tort, a claim under section 702 of the Hazardous Sites Cleanup Act, a violation of section 497 of the Liquor Code or where a defendant is liable for 60% or greater of the total liability apportioned to all parties. 42 Pa. Cons. Stat. § 7102(a.1).
Ali – American Law Institute:
L’American Law Institute è la principale organizzazione indipendente negli Stati Uniti per la produzione di lavori scientifici volta a chiarire, modernizzare, e comunque a migliorare le leggi. L’Istituto (composto di 4000 avvocati, giudici, professori di diritto e delle più alte qualifiche) redige bozze, discute, rivede e pubblica Rettifiche della legge, gli statuti modello e principi di diritto, con lavori che hanno grande influenza sulle corti ed i legislatori, come sulla dottrina giuridica e l’istruzione. Il lavoro dell’ALI ha influenza a livello internazionale e, negli ultimi anni, molto del suo lavoro ha assunto portata internazionale. Nel maggio 2010 ha avviato un progetto di legge per l’assicurazione RC. L’American Law Institute è stato fondato nel 1923 su iniziativa di William Draper Lewis, Preside della School dell’Università di Pennsylvania Law, a seguito di uno studio condotto da un gruppo di eminenti giudici americani, avvocati e docenti che hanno cercato di affrontare la natura incerta e complessa delle prime leggi del 20° secolo americano. Secondo il “Comitato per l’istituzione di un’organizzazione permanente per il miglioramento della legge, “una buona parte d’incertezza della legge derivava dalla mancanza di accordo sui principi fondamentali del diritto comune del sistema, mentre la complessità della legge è stata attribuita alle numerose variazioni nell’ambito delle diverse giurisdizioni”. Il comitato ha, quindi, la funzione di una società perpetua, che mira a migliorare la legge e l’amministrazione della giustizia, in un modo accademico e scientifico. I Restatement sono il modo, in cui l’ALI riorganizza i principi ed i modelli di legge. All’ALI si deve anche la Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo, approvata dalle Nazioni Unite.
Bad faith trick Malafede:
in linea di principio, la bad faith a carico dell’assicuratore coincide con la nostra mala gestio Si sono però determinati alcuni sviluppi imprevisti… In alcuni Stati degli Stati Uniti, in particolare in California, un assicuratore di RC può trovarsi coinvolto in un processo, dove è stato citato in giudizio direttamente dal danneggiato, che, in origine, ha citato in giudizio il suo assicurato. Infatti, il danneggiato e l’assicurato s’impegnano a mettere su un incontrastato “processo farsa”, che si traduce in un verdetto finale con sentenza contro l’assicurato. L’attore s’impegna a non eseguire effettivamente la sentenza contro l’assicurato, in cambio di una cessione dei diritti contro il suo assicuratore. Un’altra ipotesi (sempre in California) è questa:18 danno da RCP/automotive, per un incidente stradale in cui è coinvolto anche un assicuratore RCA, il cui massimale è insufficiente. L’assicuratore RCP e il danneggiato, con l’accordo dell’assicurato RCA, concordano una transazione per una somma, accordandosi di non usare fra loro tale accordo, ma di chiedere alla Corte di condannare l’assicuratore RCA (a volte, anche oltre il massimale), in quanto quest’ultimo aveva rifiutato una transazione, che invece, come dimostrava l’accordo fra danneggiato e assicuratore RCP, era ragionevole. Così l’assicuratore RCP non paga nulla. In questo caso, infatti, si usa (con furbizia) un precedente stabilito dalla Corte Suprema della California: Comunale Traders v. & Ins Generale. Co., 50 Cal. 2d 654, 328 P.2d 198, 68 ALR2d 883 (1958) [ 2 ] dimostrando con questo accordo fra danneggiato ed assicuratore RCP che l’assicuratore RCA era in malafede quando ha rifiutato l’accordo di transazione richiesto dall’assicurato in base alle pretese del danneggiato. Di conseguenza, dimostrata la malafede dell’assicuratore RCA, questo può essere condannato anche oltre il massimale.
Bailment:
Contratto di deposito, con il quale si affida ad un terzo la custodia di una cosa;
Bodily injury:
vedi personal injury
Breach of Statute:
Violazione di una legge o regolamento;
Bystanders:
Persone che non hanno una partecipazione diretta al fatto che dà origine al danno, ma che lo soffrono;
Class action:
(da non confondere con mass action) Presso le Corti federali le “class action” sono regolate dalle Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23 e 28 U.S.C.A. § 1332 (d). Un ricorso per class action può essere presentato presso una Corte federale, se la richiesta ricade nell’ambito di una legge federale o nell’ambito del 28 USCA § 1322 (d). La Corte Federale di prima istanza ha giurisdizione su ogni azione civile che abbia ad oggetto una controversia di valore superiore a USD 5.000.000,00 e in tutti i casi in cui:
– Il membro di una classe di reclamanti (plaintiff) sia cittadino di uno Stato differente da quello della parte chiamata in causa (defendant)
– Il membro di una classe di plaintiff sia cittadino di uno Stato straniero o comunque assoggettato a una legislazione estera ed il defendant sia cittadino di uno Stato (degli USA) o viceversa.
Sono possibili class action a livello nazionale, ma tali procedimenti devono avere una comunanza di oggetto giuridico in base alle diverse linee guida statali, condizione non sempre semplice da raggiungere in sede civile.
Non a caso molte class action di ampio respiro portate dinanzi la Corte federale sono spesso unificate tramite la c.d. multidistrict litigation (MDL). Si tratta di una procedura utilizzata dal sistema delle Corti federali per trasferire ad un solo giudice federale tutti i casi simili pendenti in sede civile negli Stati Uniti. La decisione, se i casi possono essere unificati, è preso da un collegio di 7 giudici designati dal Chief Justice della Corte Suprema degli Stati Uniti. Tale collegio si riunisce periodicamente per esaminare i casi che debbono essere unificati come oggetto di pre-trial in base al 28 USC § 1407, una legge approvata dal Congresso. Anche se il collegio si riunisce periodicamente in città diverse degli Stati Uniti, il Marshall del Collegio risiede in permanenza a Washington D.C:19
Thurgood Marshall Federal Judiciary Building
One Columbus Circle, NE
Room G–255, North Lobby
Washington, DC 20002–8004
La finalità principale di questo strumento è quello di garantire la massima rapidità nella gestione di processi complessi, come quelli che possono seguire, per esempio, un disastro aereo o una causa di RC prodotti, in cui i prodotti siano stati distribuiti in più Stati, con reclamanti sparsi negli USA.
È, comunque, possibile iniziare class action sulla base di leggi statali (non federali) e in alcuni casi la Corte federale può estendere la sua giurisdizione a tutti i membri della classe, anche se esteri, sulla base della giurisdizione, che essa ha sul defendant.
Generalmente le Corti federali sono più favorevoli al defendant, mentre quelle statali sono più favorevoli al plaintiff.
Per questo motivo, tendenzialmente le class action sono iniziate davanti ad una Corte statale, con il defendant, che cerca di trasferirne la discussione dinanzi ad una Corte federale.
Il Class action Fairness Act del 2005 ha favorito in parte i defendants, dando alle Corti Federali la giurisdizione esclusiva sulle class action, aventi valore superiore a USD 5.000.000 esclusi interessi e costi, fatta eccezione per alcuni casi, come quelli che riguardano incorporazioni di società, di competenza prevalentemente della Corte statale del Delaware, dove ha sede la maggior parte delle più grandi corporations.
– La class action può essere iniziata da uno o più plaintiff nominati, che agiscono in nome di una “proposed class”. La “proposed class” deve consistere in un gruppo di individui o di entità di affari che abbiano subito un danno o danni in comune. I casi tipici sono quelli di difetti di prodotti o di servizi che riguardano tutti i membri della “proposed class” in modo uniforme. Una volta che la citazione in giudizio è stata depositata, il plaintifif deve presentare una mozione perché sia certificata la classe. A tal fine possono essere necessari ulteriori accertamenti.
– Sulla base degli argomenti, allegati per richiedere la certificazione della classe, il defendant può avanzare tutte le sue obiezioni sull’esistenza dei requisiti necessari per una class action e sull’effettiva rappresentatività della plaintiff che ha iniziato l’azione, compresa anche la (in)competenza e le risorse dello studio legale che assiste il plaintiff. Questo punto è oggetto di serrata indagine da parte della Corte.
– La notizia della class action deve essere spedita e pubblicizzata in modo adeguato, non sempre semplice, a tutti i membri, perché decidano se non aderire (è chiesta la rinunzia espressa – out–opt): chi non rinuncia partecipa di diritto all’azione, anche senza iscriversi alla stessa. Tanto più si deve procedere in tal senso, se si arriva ad una proposta di transazione.
– Un esempio di avviso per organizzare una class action:20
Actos Linked to Bladder Cancer
Actos ClassAction.org Alert
Segue una serie di dettagli, che tralasciamo per ragioni di spazio.
Le regole di procedura federali, che sono state generalmente fatte proprie dalle legislazioni statali, prevedono che la class action abbia determinate caratteristiche:
1) la classe deve essere così ampia da rendere le azioni individuali di scarsa praticità;
2) deve esserci una base legale o di fatto in comune;
3) I reclami o le difese debbono essere tipiche del plaintiff e dei defendant;
4) Le parti che la rappresentano devono esser in grado di proteggere adeguatamente gli interessi della classe.
In molti casi, la parte, che vuole ottenere la certificazione, deve anche dimostrare che:
1) La comunanza d’interessi (contrapposti) tra la classe e il defendant sarà preminente nel procedimento, rispetto i possibili conflitti individuali fra i vari plaintiffs e il defendant;
2) La class action si presenta come il modo migliore per la risoluzione delle vertenze, rispetto alle azioni individuali.
State class actions
Molti Stati anno adottato normative simili a quelle federali, anche se la California21 ha adottato una normativa tutt’altro che conforme a quella federale; mentre la Virginia esclude del tutto la possibilità di una class action, mentre altri, come New York, limitano la casistica ammessa. In ogni caso, è interessante notare che il:
• 47% delle richieste è stato ammesso
• 15% è stato abbandonato dal plaintiff
• 14% sono state respinte in toto (tale percentuale è in aumento anno per anno)
• 17% ammesse in parte22
A volte, le Case produttrici si tirano la zappa sui piedi…
Dei consumatori australiani, nel 2009, contestano che il drink “vitaminwater”23 della Coca Cola contiene zucchero fino a 31-32 grammi per bottiglia, che sono “nascosti” dal nome del prodotto, di cui viene vantata la capacità di farti sentire forte come un cavallo, suggerendo che – scegliendo in prodotto – si fa una scelta salutista. Parte una class action in USA contro la Coca Cola. Nel 2010, chiedendo il rigetto della domanda, la Coca Cola sostiene che nessuna persona ragionevole può realmente pensare che la “vitaminwater” fosse “salutare” e che chiunque dovesse assaggiare la bevanda, si accorgerebbe subito che c’è dello zucchero…!!. Come dire “Dai! Tutti sanno che le nostre bevande contengono più zucchero di una piantagione di canne da zucchero!!” Tutti gli esperti sostengono che questa linea di difesa è assurda e che la Coca Cola dovrà pagare se non presenta più validi argomenti di difesa.
Qualche dato su cui riflettere24
In linea generale, si assiste ad una diminuzione delle class actions (-19% rispetto al 2011), arrivando ad una dei livelli più bassi degli ultimi 16 anni, a causa del fatto che sono quasi scomparse le class action per cause finanziarie, scese dalle 100 del 2008 alle 10 del 2012. La causa principale resta comunque la misrepresentation dei documenti finanziari.
Un esame relativo a tutti i settori ha mostrato che le aziende oggetto di class action sono soprattutto quelle contenute nell’indice S&P 500 (le grandi società), con una concentrazione particolare nei seguenti settori:
– Sanità
– Finanza
– Energia
In questo stesso ambito, il tasso di sopravvivenza delle Società interessate, che era del 93,4% nel 2000, è sceso al 65,1% nel 2010.
In dettaglio, il 2012 ha visto questa ripartizione (miliardi di dollari):
• Consumer non cyclical comprende: Agricolture, Bevereges, biotechnology, commercial services, cosmetic/personal care, food, healthcare products, healthcare services; household products/wares, pharmaceuticals
• Consumer cyclical comprende: airlines, apparel, automanufacturers, auto parts and equipment, distribution,/wholesale, entertainement, food service, home builders, home furnishing, housewares, leasure time, lodging, office furnishing, retail, storage/warehousing
• In base alla nazionalità del defendant25
La Corte Federale d’Appello, che ha accolto più richieste di class action nel 2010, è quella del Nono Circuito (competente per California, Nevada, Arizona, Alaska, Washington State, Montana, Oregon, Idaho, Haway, Northern Marian Islands, Guam), mentre quella che ha riconosciuto più risarcimenti è la Corte del Secondo Circuito (competente per New York, Vermont e Connecticut). Tali dati trovano conferma anche nel 2012, nonostante il calo del 49% delle azioni presso il Nono Circuito, causa calo delle azioni legate a scandalo sub-primes.
È, inoltre, da rilevare che, spesso, sussiste un coordinamento fra litiganti privati e le Autorità statali e federali. Si finisce in un mix di RC prodotti con vertenze personali di “disgruntled” dipendenti che agiscono contro il loro datore di lavoro, la casa farmaceutica, e denunciano come questi abbia frodato il Governo tacendo informazioni importanti sui propri farmaci o dando una falsa rappresentazione della sicurezza o della qualità degli stessi, per cui difendersi contro azioni di lesioni personali da prodotto diventa ancora più difficile quando ci si interseca con queste controversie di lavoro.26
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