In un project financing sussiste la responsabilità precontrattuale di una amministrazione se si procede con l’attivazione della gara sulla base del progetto definitivo approvato. Lo ha affermato il Consiglio di Stato, sezione quinta con la sentenza dell’ 11 gennaio 2021 n. 368 in merito alla responsabilità di una amministrazione che aveva avviato una procedura di project financing. Ricordando l’ orientamento per cui, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.
Nella sentenza si precisa che tale responsabilità sussiste in particolare quando l’amministrazione prima pronunci (senza adeguata verifica delle effettive e concrete condizioni di attuabilità) la dichiarazione di pubblico interesse, approvando, senza riserve, il progetto proveniente dal promotore, e, successivamente, ne disponga il (pur legittimo) annullamento in autotutela, laddove si avveda di insuperabili ragioni ostative che avrebbero potuto (e dovuto) essere immediatamente rilevate, ovvero si risolva, comunque, ad una diversa valutazione della praticabilità (o della convenienza) dell’intervento o del ricorso allo strumento della finanza di progetto. Se è vero, perciò, che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa, è anche vero, ha precisato il collegio giudicante, che ciò vale solo fino a quando l’amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. E’ l’aggiudicazione a trasformare l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto, quand’anche, in concreto, giustificato dal (postumo e tardivo, ma legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara, è motivo di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà.
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